136/2021 Nesvegur

Árið 2021, föstudaginn 15. október, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Borgartúni 21, Reykjavík. Mættir voru Ómar Stefánsson varaformaður, Ásgeir Magnússon, fyrrverandi dómstjóri, og Þorsteinn Þorsteinsson byggingar­verkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 136/2021, kæra á ákvörðun bæjarráðs Grundarfjarðar frá 2. júlí 2021 um að samþykkja breytingu á deiliskipulagi vegna lóðarinnar nr. 4a við Nesveg og ákvörðun byggingarfulltrúa Grundarfjarðar frá 6. s.m. um að samþykkja umsókn um byggingarleyfi fyrir húsi á sömu lóð.

 Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 12. ágúst 2021, er barst nefndinni sama dag, kærir Kamski ehf., lóðarhafi Nesvegar 6, Grundarfirði, þá ákvörðun bæjarráðs Grundarfjarðar frá 2. júlí 2021 að samþykkja breytingu á deiliskipulagi vegna lóðarinnar nr. 4a við Nesveg og ákvörðun byggingarfulltrúa Grundarfjarðar frá 6. s.m. um að samþykkja byggingarleyfi fyrir húsi á sömu lóð. Er þess krafist að greindar ákvarðanir verði felldar úr gildi.

Kærandi gerir jafnframt þá kröfu að framkvæmdir verði stöðvaðar á meðan málið er til meðferðar fyrir úrskurðarnefndinni. Þykir málið nægilega upplýst til að það verði tekið til endanlegs úrskurðar og verður því ekki tekin afstaða til framkominnar stöðvunarkröfu.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Grundarfjarðarbæ 26. ágúst 2021.

Málavextir: Á svæðinu sem um ræðir er í gildi deiliskipulag frá árinu 2008. Samkvæmt skipulaginu var lóð kæranda nr. 6 við Nesveg 1.400 m² að flatarmáli, með 700 m² byggingarreit, lóð nr. 4a við Nesveg var 2.140 m² að flatarmáli, með 1.080 m² byggingarreit, og á milli þessara lóða var Nesvegur 4b með 655 m² lóð sem á var olíutankur. Árið 2016 var samþykkt breyting á deiliskipulaginu sem fólst í sameiningu lóðarinnar nr. 4b við lóðina nr. 6 og á sú lóð sameiginleg mörk með lóð 4a.

Hinn 12. maí 2021 var grenndarkynnt breyting á umræddu deiliskipulagi. Fólst hún í því að byggingarreitur Nesvegar 4a yrði stækkaður til suðurs og vesturs. Náði grenndarkynningin til lóðarhafa Nesvegar 4 og 4b og til Norðurgarðs D og C. Var þeim veittur frestur til 11. júní s.á. til að skila inn athugasemdum. Athugasemd barst frá lóðarhafa Nesvegar 4b varðandi fjarlægð olíutanks frá fyrirhugaðri byggingu á lóð 4a og að gera þyrfti áhættumat vegna hennar.

Skipulags- og umhverfisnefnd samþykkti deiliskipulagstillöguna á fundi 1. júlí 2021 og fól byggingarfulltrúa að auglýsa gildistöku hennar í B-deild Stjórnartíðinda. Á sama fundi samþykkti nefndin byggingaráform lóðarhafa Nesvegar 4a fyrir sitt leyti með fyrirvara um gildistöku deiliskipulags­breytingarinnar. Á fundi bæjarráðs 2. s.m. voru afgreiðslur nefndarinnar samþykktar. Sama dag óskaði byggingarstjóri fyrir hönd lóðarhafa Nesvegar 4a eftir heimild til að kanna jarðveg á framkvæmda­svæðinu, sbr. 4. mgr. 13. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki, og samþykkti byggingar­­fulltrúi þá beiðni 5. s.m. Auglýsing um gildistöku deiliskipulagsbreytingarinnar var birt í B-deild Stjórnartíðinda 6. júlí 2021 og samþykkti byggingarfulltrúi byggingarleyfi sama dag. Byggingarleyfi var síðan gefið út 9. s.m.

 Málsrök kæranda: Kærandi kveðst hafa orðið þess áskynja að framkvæmdir hefðu hafist við byggingu húss að Nesvegi 4a, er liggi að lóð hans nr. 6 við Nesveg. Við eftirgrennslan hafi komið í ljós að gerð hefði verið það sem talin hefði verið óveruleg breyting á deiliskipulagi fyrir lóðina Nesveg 4a, að undangenginni grenndarkynningu, en kæranda hefði þó ekki verið send umrædd grenndarkynning þrátt fyrir að vera lóðarhafi grannlóðar. Hefði honum því ekki verið kunnugt um umrædda skipulagsbreytingu og verði því að teljast afsakanlegt að kæra hafi ekki borist fyrr en raunin varð.

Þá hafi deiliskipulagsbreytingin falið í sér annað og meira en að mörk lóðar Nesvegar 4a hafi verið færð til suðvesturs og byggingarreitur stækkaður til suðurs og vesturs og því hafi ekki getað verið um óverulega deiliskipulagsbreytingu að ræða. Ef skoðað sé það deiliskipulag sem í gildi sé á svæðinu frá því í mars 2008 komi fram að á lóðinni 4a sé hús en hvergi komi fram í skilmálum skipulagsins að heimilt sé að rífa hús sem fyrir hafi verið á lóðinni. Þvert á móti sé þar tekið fram þar að þar sem þegar byggð mannvirki séu á byggingarreit skuli botnplötukóti nýrra mannvirkja taka mið af þeim sem fyrir séu og telji kærandi þetta benda til þess að mannvirki sem fyrir séu á svæðinu skuli standa áfram.

Í málsgögnum komi fram að hús það sem staðið hefði að Nesvegi 4a hefði þegar verið rifið þegar tillaga að breyttu deiliskipulagi hefði verið grenndarkynnt. Hafi það niðurrif verið ólögmætt samkvæmt því sem að framan sé rakið en með hinni kærðu breytingu á skipulaginu hafi í raun verið sköpuð heimild fyrir niðurrifi sem þegar hafi átt sér stað og jafnframt fyrir nýbyggingu á lóðinni og sé fráleitt að slík breyting geti talist svo óveruleg að láta megi við það sitja að hún sé einungis grenndarkynnt. Hafi því ekki verið fyrir hendi skilyrði til þess að beita undanþáguheimild 2. mgr. 43. gr. skipulagslaga nr. 123/2010.

Verði ekki fallist á framanritað telji kærandi að ágalli hafi verið á grenndarkynningu tillögunnar sem leiða eigi til ógildingar hinnar kærðu ákvörðunar þar sem kynningunni hefði ekki verið beint til allra þeirra sem átt hefðu hagsmuna að gæta. Komi fram í grenndarkynningarbréfi að því sé beint að lóðarhöfum Nesvegar 4 og 4b auk Norðurgarðs D og Norðurgarðs C. Virðist með þessu hafa verið litið til þess að lóðirnar nr. 4 og 4b við Nesveg eigi mörk að lóð nr. 4a en erfitt sé að sjá hvaða hagsmuni eigendur atvinnulóða við Norðurgarð, sem liggi handan götu, geti átt vegna breytingarinnar. Hins vegar blasi við að kærandi, sem eigandi Nesvegar 6, hljóti að teljast meðal aðila sem geti átt hagsmuna að gæta, bæði vegna nálægðar við lóð 4a en ekki síður vegna þeirrar hótelstarfsemi sem hann reki í húsinu að Nesvegi 6. Skjóti skökku við að kynna eiganda olíutanks á lóð 4b breytinguna en ekki eiganda hótels þó það sé nokkrum metrum fjær. Við allt þetta bætist svo að með breytingu sem gerð hafi verið á skipulagi svæðisins í febrúar 2016 hafi lóðin nr. 4b við Nesveg verið sameinuð lóð nr. 6 og séu þessar lóðir eftir það ein lóð sem merkt sé sem nr. 6 við Nesveg. Liggi sú lóð því að Nesvegi 4a. Hafi af þessari ástæðu borið að grenndarkynna tillöguna fyrir kæranda. Af framansögðu leiði að grenndarkynning tillögunnar hafi ekki verið í samræmi við 2. mgr. 44. gr. skipulagslaga.

Krafa um ógildingu byggingarleyfis fyrir nýbyggingu að Nesvegi 4a sé aðallega byggð á því að þar sem áðurnefnd breyting a deiliskipulagi vegna lóðarinnar hafi verið ólögmæt hafi byggingarleyfið ekki verið í samræmi við gildandi skipulag, svo sem áskilið sé skv. 1. tl. 1. mgr. 13. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki.

 Málsrök Grundafjarðar: Af hálfu sveitarfélagsins er vísað til þess að kæra í máli þessu hafi borist að liðnum kærufresti. Augljóst sé að það leiði a.m.k. til frávísunar málsins að því er varði breytingu á deiliskipulaginu. Ákvæði laga séu skýr að þessu leyti. Ef um sé að ræða ákvarðanir eins og deiliskipulag, sem sæti opinberri birtingu, þá teljist kærufrestur frá birtingu ákvörðunar, sbr. 2. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála. Sá frestur sé ekki háður neinu mati og að sama skapi geti ekki talist afsakanlegt að hafa ekki vitað af stjórnvaldsreglum sem birtar séu með þeim hætti. Kæra í máli þessu hafi borist 12. ágúst 2021, þ.e. mánuði og fimm dögum eftir birtingu, og rökstuðningur með kærunni hafi borist síðar. Hið kærða byggingarleyfi hafi verið gefið út 9. júlí s.á og kærufrestur vegna þess hafi því runnið út 9. ágúst. Kæranda hafi mátt vera kunnugt um leyfisveitinguna ekki síðar en 9. júlí enda hafi jarðvegsframkvæmdir byrjað ekki síðar en þann dag. Kæra vegna byggingarleyfisins sé því líka of seint fram komin og því beri að vísa henni frá. Auk framangreinds sé rétt að geta þess að sýnilegar framkvæmdir hafi verið í gangi við fráveitulagnir á og að lóðinni við Nesveg 4A á vegum sveitarfélagsins í maí og júní 2021.

Einu málsástæðurnar sem kærandi hafi fært fram fyrir ógildingu byggingarleyfisins séu þær að deiliskipulagsbreytingin sé ógild og af því leiði að byggingarleyfið sé ógilt. Engar sjálfstæðar efnislegar málsástæður séu því fyrir ógildingu byggingarleyfisins. Frávísun á kæru deiliskipu­lagsins leiði því einnig til frávísunar eða a.m.k. höfnunar á kröfu kæranda um ógildingu leyfisins enda málsástæður og forsendur fyrir þeirri kröfu engar eftir frávísun málsins hvað deiliskipulagið varði. Kærandi hafi ekki fært fram nein efnisrök fyrir því að hann hafi átt hagsmuna að gæta vegna skipulagsbreytingarinnar. Bent sé á að allar málsástæður kæranda eigi jafnt við um skipulagið áður en því hafi verið breytt og um hina kærðu breytingu. Ástæða þess sé sú að hin kærða breyting hafi engin neikvæð áhrif umfram það sem verið hafi fyrir breytinguna.

Telja verði að bæði skipulagið frá 2008 og hin kærða breyting sem gerð hafi verið á því geri ráð fyrir að byggingarreitur innan hverrar lóðar nái til sama flatar og hús sem þar standi eða hafi staðið og að auki til byggingarreita sem sýndir séu með rauðum punktalínum á skipulags­uppdráttum. Í þessu hafi ekki falist nein breyting með hinni grenndarkynntu tillögu. Ekki hafi því verið um verulega breytingu að ræða enda sé framsetningin nánast eins á upphaflegu skipulagi og samkvæmt breytingunni. Jafnvel þótt litið væri svo á að með hinni kærðu skipulagsbreytingu væri byggingarreitnum breytt í heild og veitt heimild fyrir niðurrifi eldra húss teldist það ekki veruleg breyting enda séu skilmálar deiliskipulagsbreytingarinnar allir ívilnandi fremur en íþyngjandi hvað varði stærðir og byggingarmagn, hvort sem litið væri til eldra húss eða fyrra deiliskipulags.

Hugleiðingum kæranda um að óheimilt hafi verið að rífa eldra hús þar sem ekki hafi verið bein heimild til þess í skipulagi sé mótmælt enda eigi sú fullyrðing sér enga stoð í lögum. Hún hafi að auki enga þýðingu fyrir hagsmuni kæranda eða lögmæti skipulagsbreytingarinnar. Meint ólögmætt byggingarleyfi til niðurrifs geti ekki leitt til ógildingar deiliskipulagsbreytingar.

Ekki hafi þurft að grenndarkynna umdeilda skipulagsbreytingu fyrir kæranda með hliðsjón af því að breytingin sé að öllu leyti ívilnandi hvað varði hagsmuni hans. Þá sé áréttað að kærandi hafi ekki fært fram nein efnisleg rök fyrir því að hvaða leyti breytingin hafi neikvæð grenndaráhrif umfram skipulag fyrir breytingu.

Þrátt fyrir að umræddu deiliskipulagi hafi verið breytt árið 2016 og þar gert ráð fyrir mögulegri stækkun lóðar kæranda með sameiningu við lóð 4b við Nesveg þá hafi ekki orðið af þeirri breytingu þar sem samkomulag þar um milli eigenda hafi ekki raungerst. Lóðasamningum eða lóðafyrirkomulagi hafi því ekki verið breytt til samræmis við skipulagið. Raunar sé það svo að lóð kæranda sé mun minni en hún sé sýnd á upphaflega deiliskipulaginu frá árinu 2008. Hún sé þar sýnd 1.400 m², en samkvæmt gildandi lóðarleigusamningi sé hún um 800 m².

Fullyrðingum kæranda, um að gert sé ráð fyrir að ekið verði um lóð hans til að komast að umræddu húsi eða framkvæmdum við það, sé mótmælt. Hvorki skipulag né samþykktir uppdrættir geri ráð fyrir því. Þá sé alls ekki gert ráð fyrir að framkvæmdaraðilar keyri yfir lóð kæranda til að komast að umræddum framkvæmdum. Málið hafi verið rætt við verktaka eftir að þessi ábending hafi komið fram og þeir inntir eftir þessu. Þeir þvertaki fyrir að sköpuð hafi verið aðstaða með því að aka yfir lóð kæranda. Jafnvel þótt svo væri, þ.e. að verktakar hefðu einhverju sinni ekið yfir þá lóð, myndi það hvorki leiða til ógildingar skipulagsbreytingarinnar eða byggingarleyfisins né leiða til þess að stöðva þyrfti framkvæmdir.

Auk framangreinds sé minnt á að húsnæði kæranda sé á hafnarsvæði þar sem búast megi við starfsemi af þeim toga sem hér um ræði og breytingum á húsnæði, m.t.t. þess að þar fari fram fjölbreytt hafnsækin atvinnustarfsemi sem sé breytingum háð. Telja verði að breytt notkun á lóðinni nr. 4a, þar sem fyrir hafi verið húsnæði undir bræðslu og beinaverksmiðju, sé hins vegar verulega ívilnandi fyrir kæranda.

 Viðbótarathugasemdir kæranda: Kærandi bendir á að gengið sé út frá því í kæru að kærufrestur hafi verið liðinn vegna deiliskipulagsbreytingarinnar og sé ekki um það deilt. Hins vegar vísi kærandi til 1. tl. 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 því til stuðnings að taka beri kæruna til meðferðar, þrátt fyrir að kærufrestur hafi verið liðinn, enda hafi verið afsakanlegt að hún hafi borist of seint. Við mat á því beri m.a. að líta til þess að kærandi hafi verið sniðgenginn við grenndarkynningu málsins og því ekki fengið að vita af málinu við undirbúning þess, eins og hann hefði þó átt að geta treyst. Þá hafi algjörlega skort kæru­leiðbeiningar í hinni kærðu ákvörðun. Verði ekki fallist á kröfu kæranda um að taka kæruna á skipulagsbreytingunni til meðferðar telji kærandi að úrskurðarnefndin verði samt sem áður að huga að annmörkum á skipulaginu við umfjöllun sína um hið kærða byggingarleyfi og vísist um það til álits umboðsmanns Alþingis í máli nr. 9116/2016. Um kærufrest vegna byggingar­leyfisins sé vert að taka fram að framkvæmdir við fráveitulagnir á lóðinni hafi ekki gefið tilefni til að ætla að þær tengdust byggingu á lóðinni enda hafi þær allt eins getað verið liður í eðlilegri endurnýjun gamalla lagna, sem eftir atvikum tengist fleiri lóðum og þjóni stærra svæði.

 —–

 Leyfishafa var gefinn kostur á að koma að athugasemdum sínum vegna málsins, en engar slíkar hafa borist úrskurðarnefndinni af hans hálfu.

 Niðurstaða: Samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála er kærufrestur til úrskurðarnefndarinnar einn mánuður frá því að kæranda varð kunnugt eða mátti vera kunnugt um ákvörðun þá sem kæra lýtur að. Sé um að ræða ákvörðun sem sætir opinberri birtingu telst kærufrestur frá birtingu ákvörðunar. Hin kærða deiliskipulagsbreyting var birt í B-deild Stjórnartíðinda 6. júlí 2021. Tók kærufrestur því að líða 7. s.m., sbr. 1. mgr. 8. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Mátti kæranda vera kunnugt um hina kærðu deiliskipulagsákvörðun frá opinberri birtingu hennar. Kæra í máli þessu barst 12. ágúst s.á., eða fimm dögum eftir að kærufresti lauk.

Í 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 er fjallað um áhrif þess ef kæra berst að liðnum kærufresti. Ber þá samkvæmt 1. mgr. ákvæðisins að vísa kæru frá nema að afsakanlegt verði talið að kæran hafi ekki borist fyrr eða veigamiklar ástæður mæli með því að kæran verði tekin til efnismeðferðar. Tiltekið er í athugasemdum með 28. gr. í frumvarpi því sem varð að stjórnsýslulögum að við mat á því hvort skilyrði séu til að taka mál til meðferðar að loknum kærufresti þurfi að líta til þess hvort aðilar að málinu séu fleiri en einn og með andstæða hagsmuni. Sé svo sé rétt að taka mál einungis til kærumeðferðar að liðnum kærufresti í algjörum undantekningartilvikum. En svo háttar í máli þessu að lóðarhafi Nesvegar 4a á andstæðra hagsmuna að gæta í málinu þar sem hin kærða skipulagsbreyting fól í sér stækkun byggingarreits á lóð hans.

Með vísan til þess sem að framan er rakið, og þar sem ekki verður talið að hin kærða breyting raski veigamiklum hagsmunum kæranda, verður kröfu um ógildingu hinnar kærðu deiliskipulags­breytingar vísað frá úrskurðarnefndinni þar sem skilyrði 28. gr. stjórnsýslulaga fyrir töku máls til efnismeðferðar að liðnum kærufresti þykja ekki uppfyllt í máli þessu.

Að framangreindri niðurstöðu fenginni á hið kærða byggingarleyfi sér stoð í gildandi deili­skipulagi umrædds svæðis, svo sem því var breytt með áðurgreindri skipulagsákvörðun. Af þeim sökum og þar sem ekki liggur fyrir að annmarkar hafi verið á málsmeðferð byggingar­leyfisins verður gildi þess ekki raskað.

 Úrskurðarorð:

 Vísað er frá kröfu kæranda um ógildingu ákvörðunar bæjarráðs Grundarfjarðar frá 2. júlí 2021 um að samþykkja breytingu á deiliskipulagi vegna lóðarinnar nr. 4a við Nesveg.

Hafnað er kröfu kæranda um að felld verði úr gildi ákvörðun byggingarfulltrúa Grundar­fjarðar frá 6. júlí 2021 um að samþykkja byggingarleyfi fyrir húsi á lóðinni Nesvegi 4a.