Árið 2023, miðvikudaginn 29. mars, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Borgartúni 21, Reykjavík. Mætt voru Arnór Snæbjörnsson formaður og Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor. Geir Oddsson auðlindafræðingur tók þátt í gegnum fjarfundabúnað.
Fyrir var tekið mál nr. 129/2022, kæra á ákvörðun Matvælastofnunar frá 19. október 2022 um að endurnýja rekstrarleyfi fyrir kynslóðaskiptu sjókvíaeldi í Fossfirði með 1.500 tonna hámarkslífmassa.
Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur
úrskurður:
Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 17. nóvember 2022, er barst nefndinni sama dag, kærir Arnarlax ehf. þá ákvörðun Matvælastofnunar frá 19. október 2022 að endurnýja rekstrarleyfi kæranda fyrir kynslóðaskiptu sjókvíaeldi í Fossfirði með 1.500 tonna hámarkslífmassa. Er þess krafist að ákvörðuninni verði breytt þannig að útgefið rekstrarleyfi heimili 3.000 tonna hámarkslífmassa á hverjum tíma, en að öðru leyti standi rekstrarleyfið óbreytt.
Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Matvælastofnun 16. desember 2022.
Málavextir: Í ákvörðun Skipulagsstofnunar um matsskyldu fiskeldis Fjarðarlax í Fossfirði, einum innfjarða Arnarfjarðar, frá 5. maí 2011 var fjallað um áform um 1.500 tonna framleiðslu á laxi að meðaltali á ári. Í ákvörðuninni voru rakin áform félagsins um eldi á laxi í þremur fjörðum á suðurfjörðum Vestfjarða: Patreksfirði, Tálknafirði og Arnarfirði. Í Fossfirði væri áætlunin að framleiða að meðaltali 1.500 tonn af laxi á ári. Eldið yrði byggt upp í tveimur þrepum og væri fyrirhugað að setja 500.000 laxaseiði í Fossfjörð „á komandi sumri“, en átt var við sumarið 2012. Var ætlunin að slátrun á þessum fiski yrði lokið haustið 2013. Vorið 2014 væri fyrirhugað að setja út 1.000.000 laxaseiða, sem áætlað væri að skiluðu sér í 4.500 tonna framleiðslu árin 2015/2016, en hámarkslífmassi í firðinum yrði 3.000 tonn, skömmu áður en slátrun hæfist.
Í bréfi Fjarðalax ehf. til Skipulagsstofnunar, dags. 10. febrúar 2011, vegna tilkynningar um fyrirhugað 1.500 tonna framleiðslu á laxi á ári í Arnarfirði til ákvörðunar um matsskyldu, kom fram lýsing á áformum félagsins. Það hefði keypt annað félag og hygðist nota rekstrarleyfi þess til laxeldis í Tálknafirði og Patreksfirði, 1.500 tonn í hvorum firði, en til þess að tryggja umhverfisvænan og sjálfbæran rekstur til langs tíma væri forsenda að hafa þrjá aðskilda firði til umráða, til að tryggja ásættanlegan hvíldartíma fjarðanna. Fram kom að þegar lokið væri við að slátra úr öllum kvíum í Arnarfirði yrðu eldiskvíar fjarlægðar og fjörðurinn hvíldur í 3–9 mánuði. Var með þessu leitast við að tryggja stöðuga framleiðslu afurða til að fullnýta framleiðslutæki í laxavinnslu. Á hverju þessara þriggja svæða yrði framleiðsla áþekk og lífmassi á hverjum stað yrði í hámarki á þriggja ára tímabili í kynslóðaskiptu fiskeldi. Í greindu bréfi var gefið svofellt yfirlit til skýringar:
Hinn 1. febrúar 2012 gaf Fiskistofa út rekstrarleyfi fyrir sjókvíaeldi í Fossfirði. Í leyfinu var mælt fyrir um heimild til að framleiða allt að 1.500 tonn af laxi árlega og tekið fram að ársframleiðsla væri miðuð við almanaksár. Þetta var í samræmi við þágildandi 10. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi, þar sem sagði að skylt væri í rekstrarleyfi að kveða á um leyfilegt framleiðslumagn.
Í úrskurði úrskurðarnefndarinnar nr. 18/2015, sem kveðinn var upp 11. júní 2015, var deilt um þá ákvörðun Umhverfisstofnunar að samþykkja breytt starfsleyfi samkvæmt lögum nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir, til framleiðslu á laxi í sjókvíum í Fossfirði. Fól breytingin það í sér að umfang starfseminnar breyttist úr framleiðslu á allt að 1.500 tonnum af laxi á ári í allt að 3.000 tonn á einu almanaksári með þeim takmörkunum að hámarksframleiðsla á hverjum þremur árum skyldi samtals vera undir 4.500 tonnum og lífmassi á hverjum tíma ekki vera yfir 3.000 tonnum í einu. Það var álit nefndarinnar, á grundvelli fyrirliggjandi gagna, að þessar breytingar fælu ekki í sér heimild til framleiðsluaukningar og var um það m.a. vísað til upphaflegrar umsóknar Fjarðalax ehf. og ákvörðunar Skipulagsstofnunar um matsskyldu frá 5. maí 2011.
Árið 2016 sameinuðust Fjarðalax ehf. og Arnarlax ehf. undir nafni þess síðarnefnda. Hið sameinaða félag hafði uppi áform um að leggja niður starfsemina í Fossfirði og sameina framleiðsluheimildir þess leyfis við aðrar framleiðsluheimildir félagsins í Arnarfirði. Með því yrðu heimildirnar hagnýttar á öðrum kvíastaðsetningum í firðinum. Kemur þetta fram í bréfaskiptum milli félagsins og Matvælastofnunar sem lögð hafa verið fyrir úrskurðarnefndina. Með bréfi Matvælastofnunar, dags. 3. apríl 2017, var kæranda bent á að slíkar breytingar yrðu ekki gerðar án aðkomu Skipulagsstofnunar vegna laga nr. 106/2000 um mat á umhverfisáhrifum og formlegrar umsóknar um breytingu á rekstrarleyfi.
Hinn 28. október 2020 var rekstrarleyfi fiskeldis í Fossfirði endurútgefið vegna aðilaskiptanna árið 2016, án þess að gildistíma leyfisins væri breytt sem var áfram 1. febrúar 2022, sbr. leyfisnúmer FE-1087. Í Arnarfirði hefur kærandi jafnframt annað rekstrarleyfi fyrir kynslóðaskiptu sjókvíaeldi með 10.000 tonna hámarkslífmassa á nokkrum framleiðslusvæðum, en leyfið var gefið út af Matvælastofnun 6. maí 2016 og er leyfisnúmerið FE-1105.
Skipulagsstofnun barst tilkynning frá kæranda 27. nóvember 2020 um fyrirhugaða tilfærslu á eldisstarfsemi og eldissvæðum hans í Arnarfirði í samræmi við 6. gr. laga um mat á umhverfisáhrifum, sbr. lið 13.02 í 1. viðauka. Fram kom í tilkynningunni að áform stæðu til þess að framleiðsla í Fossfirði myndi færast og verða á eldissvæðinu við Haganes. Þá væri áætlað að breyta legu eldissvæðanna við Haganes, Steinanes og Hringsdal í Arnarfirði. Tilgangurinn með breytingunni væri sá að mögulegt yrði að snúa eldissvæðunum þannig að hægt væri að staðsetja eldiskvíar betur innan þeirra og með því að tryggja betri eldisskilyrði með jafnari straumum og betra súrefnisflæði.
Í ákvörðun Skipulagsstofnunar um matsskyldu, dags. 5. júní 2021, var rakið að sjókvíaeldi félagsins í Arnarfirði væri kynslóðaskipt og yrði á þremur skilgreindum sjókvíaeldissvæðum, þ.e. svæðum A, B og C. Eldissvæði við Haganes, Steinanes og Fossfjörð væru öll innan sjókvíaeldissvæði A. Framkvæmdin fæli ekki í sér breytingu á framleiðslumagni, hvíld, eða hámarkslífmassa og væru helstu áhrifin fólgin í tilflutningi þess eldis sem fram hefði farið í Fossfirði yfir á svæði við Haganes, sem myndi leiða til aukins umfangs á því svæði. Var framkvæmdin því ekki álitin háð mati á umhverfisáhrifum.
Við meðferð þessarar tilkynningar hjá Skipulagsstofnun var ekki vikið að framleiðsluheimildum en gert ráð fyrir því að þær yrðu óbreyttar við sameiningu starfs- og rekstrarleyfa félagsins. Þess skal þó getið að í umsögn Matvælastofnunar til Skipulagsstofnunar, dags. 10. febrúar 2021, var þeirri afstöðu lýst að gildandi rekstrarleyfi Arnarlax í Arnarfirði veittu fyrirtækinu „samanlagt heimild fyrir 11.500 tonnum af laxi í firðinum, en ekki 13.000 tonnum.“ Með þessu áleit stofnunin að rekstrarleyfi kæranda í Fossfirði bæri að endurskoða með þeim hætti að það heimilaði 1.500 tonna lífmassa.
Sú endurskoðun sem með þessu var vísað til réðst af lögum nr. 101/2019, um breytingu á ýmsum lagaákvæðum sem tengjast fiskeldi. Með þeim var gerð sú breyting á 10. gr. laga um fiskeldi, nr. 71/2008, að í rekstrarleyfi skyldu koma fyrirmæli um stærð fiskeldisstöðvar mælt í leyfilegum lífmassa. Um leið var fellt brott að kveða skyldi á um leyfilegt framleiðslumagn í rekstrarleyfi. Hugtakið lífmassi var skilgreint svo að það væri margfeldi af fjölda og meðalþyngd eldisdýra á tilteknu eldissvæði í sjó eða landeldi, sbr. 22. tl. 3. gr. laganna. Hinn 3. júní 2020 tók svo gildi ný reglugerð um fiskeldi, nr. 540/2020, og í 2. mgr. 25. gr. hennar er mælt fyrir um skyldu Matvælastofnunar til að endurskoða rekstrarleyfi þannig að leyfilegur hámarkslífmassi sé tilgreindur í rekstrarleyfi. Við slíka endurskoðun skal stofnunin tryggja að samræmis sé gætt við hámarksframleiðslumagn gildandi rekstrarleyfa að öðru óbreyttu.
Þeirri afstöðu Matvælastofnunar til lífmassa leyfisins í Fossfirði, sem kom fram við matsferli vegna ráðgerðrar sameiningar rekstrarleyfa kæranda í Arnarfirði, var mótmælt með bréfi kæranda til stofnunarinnar, dags. 10. febrúar 2021. Þar sagði að til þess að framleiða allt að 4.500 tonn yfir þriggja ára tímabil eða 1.500 tonn á ári að meðaltali þyrfti lífmassi að vera um 4.100 tonn. Var í bréfinu gefið yfirlit þar sem gert var ráð fyrir að seiði yrðu sett út að vori og eldislota stæði yfir í þrjú ár að meðtöldum hvíldartíma milli kynslóða. Með framleiðslu á 4.350 tonnum yfir þriggja ára tímabil færi lífmassi því hæst í 4.100 tonn.
Af bréfi kæranda til Matvælastofnunar, dags. 2. júní 2021, verður ráðið að á fundi stofnunarinnar með kæranda 20. maí 2021 hafi komið fram ábending um að ekki lægi fyrir mat á umhverfisáhrifum vegna 4.100 tonna hámarkslífmassa í Fossfirði. Af hálfu kæranda var því svarað með vísan til áðurnefndrar ákvörðunar Skipulagsstofnunar frá 5. maí 2011, um eldi á 1.500 tonnum af laxi í sjókvíum í Fossfirði, þar sem gerð hafi verið framleiðsluáætlun sem hafi falið í sér 4.500 tonna framleiðslu á þriggja ára tímabili en til þess þyrfti leyfilegur hámarkslífmassi að fara hæst í 4.100 tonn.
Hinn 9. júní 2021 sótti kærandi um sameiningu rekstrarleyfa kæranda í Arnarfirði og tilfærslu eldisstarfsemi og eldissvæða félagsins. Um hámarkslífmassa stöðvar kom fram að hann yrði 10.000 tonn, sbr. leyfisnúmer FE-1105, auk hámarkslífmassa samkvæmt leyfisnúmeri FE-1087 sem Matvælastofnun ætti eftir að tilgreina. Í bréfi Matvælastofnunar til félagsins, dags. 11. janúar 2022, kom fram að flutningur lífmassa frá Fossfirði á eldissvæðið við Haganes, sem óskað hafi verið eftir, sé „ófær, með þeim hætti sem sótt sé um.“ Var vísað til þess að einungis eitt eldissvæði væri í Fossfirði og því ekki unnt að vera með eldi laxa á mismunandi svæðum og ala þar samtímis margar kynslóðir laxa. Það væru því ekki sömu forsendur til að ná fram framleiðslumagni sem næmu 1.500 tonnum árlega.
Í bréfi Matvælastofnunar, dags. 11. janúar 2022, var rakið að umsókn kæranda gerði ráð fyrir að færsla lífmassa næði einungis til eins af þremur eldissvæðum hins stærra rekstrarleyfis, FE-1105. Ekki hafi farið fram nein sundurliðun á leyfilegum lífmassa hvers eldissvæðis um sig. Því væri ekki grundvöllur fyrir útgáfu breytts rekstrarleyfis, þar sem eingöngu væri tiltekinn leyfilegur lífmassi allra eldissvæða rekstrarleyfisins. Matvælastofnun myndi því auglýsa breytingu á rekstrarleyfi FE-1105, þannig að hámarkslífmassi yrði 11.500 tonn og tilgreint yrði jafnframt hámarksframleiðslumagn í tonnum á ári á hverju sjókvíaeldissvæði um sig. Var með þessu gert ráð fyrir að 1.500 tonna framleiðsluheimild myndi bætast við eldissvæði A (Haganes og Steinanes) þannig að þar næmi framleiðsluheimildin 6.500 tonnum, en á svæðum B og C yrði framleiðslan áfram takmörkuð við 5.000 tonn.
Með bréfi kæranda, dags. 17. janúar 2022, voru gerðar athugasemdir við þessa boðuðu niðurstöðu. Skylt væri að tilgreina framleiðsluheimildir í lífmassa og því stæði ekki heimild til þess að binda leyfi jafnhliða skilyrðum um framleiðslumagn. Því var haldið fram að starfs- og rekstrarleyfi í Fossfirði heimili að lágmarki 3.000 tonna hámarkslífmassa á hverjum tíma. Með því væri heimilt að framleiða 4.500 tonn á þriggja ára tímabili. Þá var vísað til þess að málsmeðferð við sameiningu leyfanna tveggja hefði dregist og meðalþyngd á fiski í Fossfirði væri orðin svo mikil að ekki væri hægt að flytja hann á önnur eldissvæði, eins og gert hefði verið ráð fyrir í upphafi. Því væri fallið frá umsókn um sameiningu leyfanna á þessum tímapunkti, en óskað eftir að fallist yrði á breytta legu eldissvæða sem um var fjallað í ákvörðun Skipulagsstofnunar. Jafnframt var í bréfinu óskað eftir því að rekstrarleyfi kæranda í Fossfirði, FE-1087, yrði endurnýjað með 3.000 tonna hámarkslífmassa, en afstaða Matvælastofnunar til þeirrar beiðni er kæruefni þessa máls.
Hinn 21. mars 2022 óskaði Matvælastofnun eftir umsögn matvælaráðuneytisins um það með hvaða hætti bæri að fara eftir 25. gr. reglugerðar nr. 540/2020 við endurskoðun þeirra rekstrarleyfa þar sem stærð fiskeldisstöðvar tæki mið af leyfilegu framleiðslumagni. Í svarbréfi ráðuneytisins, dags. 18. maí 2022, var m.a. vísað til þess að Matvælastofnun yrði við „umbreytingu rekstrarleyfa að horfa á hvert rekstrarleyfi heildstætt og gæta þess að þær breytur sem í raun geta haft áhrif á hámarkslífmassann sé haldið stöðugum þegar ákvarðað er hvernig umbreytingunni skuli háttað.“
Með bréfi, dags. 25. ágúst s.á., boðaði Matvælastofnun fyrirhugaða niðurstöðu vegna umsóknar um endurnýjun rekstrarleyfisins í Fossfirði. Kom þar fram að með hliðsjón af umsögn matvælaráðuneytisins frá 18. maí 2022 yrði að taka mið af allri starfsemi kæranda á því hafsvæði sem um ræddi, þ.e. Arnarfirði, við afmörkun á lífmassa fiskeldisins. Var í bréfinu m.a. vísað til framkvæmdar við endurnýjun annars rekstrarleyfis kæranda í Arnarfirði, FE-1105, en þar hafði jafnt hlutfall verið milli framleiðslu og lífmassa. Að framkomnum andmælum kæranda, hinn 19. október 2022, endurnýjaði Matvælastofnun rekstrarleyfi kæranda í Fossfirði og er tilgreint í leyfinu, er hefur leyfisnúmerið FE-1204, að hámarkslífmassi megi vera 1.500 tonn.
Samtímis þessari beiðni um breytingu á rekstrarleyfinu í Fossfirði hafði Matvælastofnun til meðferðar beiðni kæranda um breytingu á rekstrarleyfi FE-1105. Fallist var á beiðni um færslu og breytta afmörkun eldissvæðanna við Haganes, Steinanes og við Hringsdal, með breytingu á því leyfi, dags. 16. maí 2022, í samræmi við ákvörðun Skipulagsstofnunar um matsskyldu framkvæmdar, dags. 5. júní 2021. Samhliða því voru ákvæði leyfisins um framleiðslumagn felld brott. Tekið hafði verið fram í leyfinu að það gæfi heimild til 10.000 tonna framleiðslumagns og hámark framleiðslu á hverju hinna þriggja sjókvíaeldissvæða væri 5.000 tonn. Eftir stóðu óröskuð fyrirmæli um að hámarkslífmassi leyfisins væri 10.000 tonn.
Þá má greina frá því að kærandi hefur uppi áform um að breyta afmörkun eldissvæða sinna við Hlaðsbót, Tjaldanes, Hringsdal og Kirkjuból í Arnarfirði, svo sem sjá má í matsskyldufyrirspurn félagsins frá 1. september 2022. Í fyrirspurninni greinir að megintilgangur breytinganna sé að eiga kost á því að snúa kvíasamstæðum þvert á straumstefnu og tryggja þannig jafnari strauma og betra súrefnisflæði um eldiskvíarnar og skapa rými til að færa eldiskvíar til innan eldissvæðanna ef bregðast þarf við vegna uppsöfnunar lífrænna efna undir kvíunum. Þá kemur fram að meira rými skapi sveigjanleika á að fjölga kvíum í þeim tilgangi að minnka þéttleika eldisfisks í hverri kví. Gott súrefnisflæði og minni þéttleiki í kvíum bæti velferð fisksins.
Málsrök kæranda: Kærandi álítur að Matvælastofnun hafi skert framleiðsluheimildir hans með útgáfu hins kærða leyfis þar sem ákvæði þess um hámarkslífmassa samrýmist ekki framleiðslumagni fyrra leyfis um heimild til að framleiða 1.500 tonn af laxi árlega eða 4.500 tonn á þriggja ára tímabili. Skilja verði framleiðslumagn sem meðaltal ársframleiðslu slátraðra tonna af óslægðum eldisfiski úr kví einnar kynslóðar, sbr. 3. gr. þágildandi reglugerðar nr. 1170/2015 um fiskeldi. Til að fullnýta 4.500 tonna framleiðsluheimild á þriggja ára tímabili, þ.e. fyrir eina kynslóð af laxi, verði hámarkslífmassi að vera um 4.100 tonn. Því hafi Matvælastofnun borið að tilgreina a.m.k. 3.000 tonna hámarkslífmassa á hverjum tíma.
Við hina kærðu ákvörðun hafi Matvælastofnun borið að hafa hliðsjón af gildandi umhverfismati frá 2015 þar sem gert sé ráð fyrir 3.000 tonna hámarkslífmassa sjókvíaeldis í Fossfirði á hverjum tíma. Samkvæmt 2. mgr. 9. gr. laga nr. 71/2008 um fiskeldi skuli stofnunin leggja álit Skipulagsstofnunar um mat á umhverfisáhrifum til grundvallar við útgáfu rekstrarleyfis til fiskeldis og verði ekki séð að hin kærða ákvörðun samræmist þeim áskilnaði.
Þá hafi starfsleyfi kæranda í Fossfirði að geyma heimild fyrir 3.000 tonnum af lífmassa í eldi og feli ákvörðun Matvælastofnunar í sér skerðingu á þeim heimildum. Túlkun Matvælastofnunar á framleiðslumagni og lífmassa sé ekki í neinu samræmi við fyrri framkvæmd stofnunarinnar. Til að mynda hafi stofnunin heimilað útsetningu á yfir 600.000 seiðum í október 2020 sem hafi endurspeglast í 3.008 tonna lífmassa í september. Kærandi hafi því haft réttmætar væntingar til þess að lífmassi rekstrarleyfisins yrði miðaður við a.m.k. 3.000 tonn á hverjum tíma.
Í kæru er gerð krafa um að formaður nefndarinnar víki sæti við meðferð málsins vegna fyrri starfa í Stjórnarráðinu, sbr. 4. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. einnig 1. mgr. 4. gr. og 4. mgr. 5. gr. sömu laga.
Málsrök Matvælastofnunar: Stofnunin bendir á að frá fyrstu útsetningu seiða í Fossfirði hafi verið litið svo á að þágildandi rekstrarleyfi hafi tilgreint framleiðslu sem meðaltalsframleiðslu á ári. Ekki sé ljóst hvernig þessi túlkun framleiðsluheimildar hafi komist á og hvorki hafi fundist nein skjöl þar sem slík ákvörðun hafi verið tekin né rökstuðningur fyrir henni.
Fiskeldi takmarkist af þeim lífmassa sem réttlætanlegt sé að ala á hverju hafsvæði miðað við burðarþol, sbr. 6. gr. b. laga nr. 71/2008 um fiskeldi, og áhættumati erfðablöndunar, sbr. 6. gr. a. í sömu lögum. Heimilaður lífmassi hvers rekstrarleyfis takmarki réttindi annarra aðila til sjókvíaeldis á sama svæði sem nemi heimildinni. Við breytingu rekstrarleyfa sé því ekki hægt að beita samskonar aðferð á öll svæði heldur þurfi að meta hvert leyfi fyrir sig með tilliti til aðstæðna. Ógjörningur sé að líta á starfsemi kæranda í Arnarfirði öðrum augum en að þar sé samlegð í rekstri.
Hin kærða ákvörðun skerði ekki hámarksframleiðslumagn kæranda í Fossfirði heldur sé kæranda enn heimilt að framleiða 1.500 tonn árlega svo framarlega sem lífmassi fari ekki yfir 1.500 tonn hverju sinni. Samræmi sé á milli eldra leyfis og þess nýja í samræmi við áskilnað 2. mgr. 25. gr. reglugerðar nr. 540/2020 um fiskeldi. Samanlagður heimilaður lífmassi kæranda í Arnarfirði verði því 11.500 tonn, sem tryggi getu til 11.500 tonna framleiðslu á ári. Aukning heimilaðs lífmassa í Arnarfirði úr 11.500 tonnum í 13.000 tonn myndi gera kæranda kleift að framleiða 13.000 tonn árlega.
Í úrskurði úrskurðarnefndarinnar í máli nr. 18/2015 hafi það verið frumforsenda niðurstöðu nefndarinnar að breyting á heimiluðum lífmassa samkvæmt starfsleyfi hefði ekki leitt til framleiðsluaukningar. Matvælastofnun taki undir það viðmið, enda megi breyting heimildar rekstrarleyfis úr framleiðslumagni í lífmassa ekki leiða til þess að önnur möguleg starfsemi á svæðinu skerðist, sem hún mundi gera ef fallist yrði á kröfur kæranda. Þá vísar stofnunin til úrskurðar úrskurðarnefndarinnar í máli nr. 36/2022, þar sem fjallað hafi verið um ólíkar valdheimildir Umhverfisstofnunar og Matvælastofnunar, sem sé skylt að halda sig innan valdmarka sinna samkvæmt þeim lögum sem þær starfi eftir.
Viðbótarathugasemdir kæranda: Af hálfu kæranda eru ítrekuð sjónarmið um að við endurútgáfu rekstrarleyfis beri að miða við forsendur leyfisins í upphafi, en í Fossfirði hafi verið ráðgert að framleiða árlega að meðaltali 1.500 tonn af laxi og hafi verið áætlað að hámarks lífmassi yrði 3.000 tonn. Í ákvörðun Skipulagsstofnunar um matsskyldu, dags. 5. maí 2011, komi fram að fyrirhugað sé að setja út 1.000.000 laxaseiði vorið 2014 sem skili sér í 4.500 tonna framleiðslu árin 2015 og 2016, en hámarks lífmassi verði 3.000 tonn. Skýr tengsl séu því á milli 4.500 tonna framleiðslu á þriggja ára tímabili og 3.000 tonna hámarks lífmassa yfir eldistímann. Í eftirlitsskýrslu Matvælastofnunar, dags. 9. maí 2022, hafi engar athugasemdir verið gerðar þrátt fyrir að lífmassi hafi þennan sama dag farið í tæp 1.782 tonn. Eldisferill í kynslóðaskiptu eldi eru þrjú ár og því sé nauðsynlegt að miða við meðaltal ársframleiðslu. Framleiðsluheimildir flestra ef ekki allra rekstrarleyfa vegna kynslóðaskipts eldis hafi verið ákveðnar sem meðaltal ársframleiðslu einnar kynslóðar og árið 2015 hafi sá skilningur verið endurspeglaður í þágildandi reglugerð nr. 1170/2015 um fiskeldi.
Rekstrarleyfi fyrir fiskeldi í Fossfirði hafi verið gefið út fyrir þann fjörð einan þótt gert hafi verið ráð fyrir samlegð með fiskeldisstarfsemi í Patreksfirði og Tálknafirði. Með breytingarlögum nr. 49/2014 hafi ákvæði um sérstök sjókvíaeldissvæði verið innleitt í lög nr. 71/2008 um fiskeldi og hafi Matvælastofnun afmarkað slík svæði í Arnarfirði þannig að Fossfjörður hafi verið tilgreindur sem hluti af sjókvíaeldissvæði A í Arnarfirði. Að öðru leyti hafi rekstrarleyfið í Fossfirði engin tengsl við önnur rekstrarleyfi í Arnarfirði eða önnur eldissvæði í Arnarfirði. Eigi þetta sérstaklega við um tilgreint framleiðslumagn.
Kærandi hafi ítrekað komið því á framfæri að ala þurfi 3.000 tonna lífmassa af eldisfiski til að framleiða 4.500 tonn fyrir hverja kynslóð. Hámarkslífmassi fyrir 1.500 tonnum heimili einungis útsetningu á um 375.000 seiðum sem skili á bilinu 1.600 til 1.750 tonnum að hámarki á kynslóð. Raunveruleg skerðing sé því veruleg. Framtíðaráform um rekstur eða sameiningu rekstrarleyfa hafi ekkert með lögbundna umbreytingu framleiðsluheimildar að gera. Markmið laga nr. 71/2008 sé m.a. að leyfi séu nýtt til fullnustu, en aðferðarfræði Matvælastofnunar stríði gegn því markmiði.
Mat á burðarþoli alls Arnarfjarðar nemi 20.000 tonnum af hámarkslífmassa á hverjum tíma. Í firðinum séu tveir rekstrarleyfishafar, annars vegar kærandi sem hafi leyfi fyrir 11.500 tonna hámarkslífmassa og hins vegar Arctic Sea Farm ehf. með 4.000 tonna hámarkslífmassa. Eftir standi því 4.500 tonn af hámarkslífmassa óráðstöfuð miðað við burðarþol fjarðarins og því geti skortur á burðarþoli ekki verið ástæða fyrir skerðingu á leyfilegum hámarkslífmassa í Fossfirði. Þá séu ekki takmarkanir á eldi frjórra laxa í Arnarfirði samkvæmt útgefnu áhættumati erfðablöndunar þannig að skerðing hámarkslífmassa geti heldur ekki byggt á því.
Kæranda hafi verið úthlutað framleiðslumagni samkvæmt þágildandi ákvæðum laga nr. 71/2008 um úthlutun eldissvæða og lífmassa, þar sem horft hafi verið á tímaröð umsókna. Þrátt fyrir það virðist stofnunin telja sér stætt á að horfa til seinni tíma uppboðsreglu eldissvæða og hámarkslífmassa samkvæmt breytingalögum nr. 101/2019 við breytingu á rekstrarleyfi kæranda, en ekki verði betur séð en að stofnunin sé með því að beita uppboðsreglunni með ólögmætum afturvirkum hætti.
Matvælastofnun byggi ákvörðun sína á hugleiðingum um mögulegan ávinning kæranda af samlegð vegna breyttra magnviðmiða og ætluð áhrif hennar á hugsanleg réttindi þriðja aðila. Leiða megi líkum að því að verðmæti lífmassa sé grundvöllur hinnar kærðu ákvörðunar Matvælastofnunar. Slíkt verðmætamat komi til skoðunar við hið nýlega útboðsfyrirkomulag eldissvæða og lífmassa, en sé í engu samræmi við þær lagareglur sem gildi um endurnýjun rekstrarleyfis árið 2022 sem upphaflega hafi verið gefið út 2012.
Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um þá ákvörðun Matvælastofnunar frá 19. október 2022 að endurnýja rekstrarleyfi kæranda fyrir kynslóðaskipt sjókvíaeldi í Fossfirði með 1.500 tonna hámarkslífmassa.
Í kæru er því haldið fram að formaður úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, Arnór Snæbjörnsson, hafi komið að meðferð málsins hjá því ráðuneyti sem fer með fiskeldismál og er þess krafist að hann víki sæti við meðferð málsins með vísan til 4. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga, sem þar er kveðið sé á um að nefndarmaður sé vanhæfur til meðferðar máls „á kærustigi hafi hann áður tekið þátt í meðferð málsins á lægra stjórnsýslustigi“. Tekið er fram í töluliðnum að „það sama [eigi] við um starfsmann sem fer með umsjónar- eða eftirlitsvald hafi hann áður haft afskipti af málinu hjá þeirri stofnun sem eftirlitið lýtur að.“
Nefndin tók þessa kröfu fyrir á fundi sínum fyrr í dag. Með vísan til 4. mgr. 5. gr. stjórnsýslulaga og var það niðurstaða hennar, kunngjörð með bréfi til kæranda dagsettu sama dag, að ekkert hefði komið fram um það að formaður hafi áður tekið efnislega afstöðu til ágreiningsefnis kærumálsins og því væri honum óskylt að víkja sæti við meðferð málsins.
—–
Í máli þessu er deilt um ákvörðun framleiðsluheimildar við endurnýjun rekstrarleyfis fiskeldis. Hafa þar þýðingu breytingar á lögum nr. 71/2008 um fiskeldi, sbr. lög nr. 101/2019, sem fólu í sér að rekstrarleyfi skyldu hafa að geyma fyrirmæli um stærð og framleiðslumagn fiskeldisstöðvar mælt í leyfilegum lífmassa, en áður var miðað við framleiðslumagn. Voru nánari fyrirmæli um þessa framkvæmd sett í 25. gr. reglugerðar nr. 540/2020 um fiskeldi og sagði þar að Matvælastofnun skyldi tryggja „að samræmis væri gætt við hámarksframleiðslumagn gildandi rekstrarleyfa að öðru óbreyttu.“
Af þessum lagagrundvelli, umsögn Matvælastofnunar og sjónarmiðum aðila má ráða að við meðferð hinnar kærðu ákvörðunar hafi legið fyrir og verið litið til stjórnsýsluframkvæmdar sem tíðkast hafi um nokkurn tíma og verið almenn kunn meðal fiskeldisfyrirtækja. Um hana er fjallað með almennum hætti í nýlegri skýrslu Ríkisendurskoðunar, útgefinni í janúar 2023, um stjórnsýslu sjókvíaeldis. Til skýringarauka má greina frá því að þar er í kafla 6.4, um endurskoðun og afturköllun leyfa, sagt frá því að þar sem enginn umbreytingastuðull hafi verið settur fram við þessa breytingu hafi ekki verið fyllilega ljóst við hvað skyldi miðað. Fram að því hafi verið mismunandi hvort ákvæði um hámarkslífmassa eða framleiðslumagn hafi verið í rekstrarleyfum fiskeldis.
Í skýrslunni er bent á að þegar leyfi sem hafa verið endurskoðuð frá því lögunum var breytt séu skoðuð komi í ljós að mismunandi stuðull hafi verið notaður við umbreytinguna. Dæmi séu um að stuðull milli framleiðslumagns og lífmassa hafi verið 0,8 á móti 1 þannig að fyrirtæki sem verið hafi með leyfi fyrir hámarksframleiðslu upp á 10.700 tonn hafi fengið heimild til að vera með 12.200 tonn af lífmassa. Önnur leyfi hafi ekki breyst heldur farið úr sama framleiðslumagni í sama hámarkslífmassa (~1:1). Ekki hafi því verið fullt samræmi við umbreytingu leyfanna. Eru í framhaldi gerðar ábendingar sem varða mikilvægi þess að við notkun á stuðlum við umbreytingu úr framleiðslumagni í hámarkslífmassa sé horft til gagna úr fiskeldi. Hafi reynsla af sjókvíaeldi hér við land síðastliðin þrjú ár verið sú að stuðull milli framleiðslumagns og lífmassa sé 0,9‒1,3 á móti 1.
Í bréfi Matvælastofnunar til kæranda, dags. 25. ágúst 2022, sem var undanfari hinnar kærðu ákvörðunar, er vísað til bréfaskipta stofnunarinnar við matvælaráðuneytið sem varðaði túlkun 25. gr. reglugerðar um fiskeldi. Hafði stofnunin, að því virðist í tilefni af ágreiningsefni þessa úrskurðarmáls, óskað eftir leiðbeiningum um hvort horfa bæri á hvert rekstrarleyfi sérstaklega, án samhengis við önnur rekstrarleyfi hvers umsækjanda og breyttra aðstæðna að öðru leyti, eða hvort meta yrði aðstæður heildstætt, þannig að horft væri til allrar starfsemi hvers aðila og möguleika hans á að gæta „samræmis“ milli svæða, svo sem það var orðað.
Í leiðbeiningum ráðuneytisins í bréfi, dags. 18. maí 2022, er komist svo að orði að líta skuli til „textafræðilegrar merkingar“ orðanna „að öðru óbreyttu“ í 2. mgr. 25. gr. reglugerðar nr. 540/2020, þannig að notast verði við ákveðinn stuðul sem geri að verkum að samræmi sé milli framleiðslumagns og hámarkslífmassa, en allt annað en sá stuðull verði aftur á móti að „haldast óbreytt.“ Þá er fjallað sérstaklega um þær aðstæður þegar unnt er „með auðveldum hætti“ að færa fisk milli kvía og þar með stilla lífmassa af eins og best hentar hverju sinni. Séu slíkar aðstæður uppi, þá verði að „halda þeirri breytu stöðugri“ við þá umbreytingu. Er um leið vísað til þess að áhættumat og burðarþol sé gefið út fyrir tiltekin hafsvæði. Þá er vikið að því að aukinn sveigjanleiki verði í framleiðslu í eldi í sjókvíum við að framleiðendur geti hagað framleiðslu sinni „á þann veg að þeir hámarki nýtingu lífmassa“, sem „getur leitt til hærri framleiðslu en lífmassa“.
Leiðbeiningar sem þessar um stjórnarframkvæmd geta ráðuneyti látið í té í krafti yfirstjórnarheimilda, sbr. 12. gr. laga nr. 115/2011 um Stjórnarráð Íslands, þótt þau séu ekki bindandi með sama hætti og stjórnvaldsfyrirmæli, enda tilgangur þeirra annar og getur verið, svo sem hér hagaði til, að skýra ákvæði slíkra fyrirmæla. Í áðurnefndu bréfi Matvælastofnunar, dags. 25. ágúst 2022, kemur fram að stofnunin hafi haft hliðsjón af þessum leiðbeiningum með því að taka mið af „allri starfsemi“ kæranda „á því hafsvæði sem hér um ræðir“. Væri samanlögð heimild til ársframleiðslu kæranda í Fossfirði því 1.500 tonn. Var einnig vísað til þess að kærandi hefði í öðru rekstrarleyfi sínu í Arnarfirði, allt síðan árið 2016, haft heimild til að framleiða árlega 10.000 tonn af laxi á sex öðrum staðsetningum í Arnarfirði þar sem lífmassi væri um leið afmarkaður við 10.000 tonn.
—–
Í hinu kærða rekstrarleyfi eru ákvörðuð hnit eldissvæðisins og tekið fram að hámarkslífmassi sé 1.500 tonn. Skylt er skv. 2. mgr. 10. gr. laga nr. 71/2008 að tilgreina hvort sjókvíaeldi sé kynslóðaskipt og er tekið fram að svo sé. Með kynslóðaskiptu eldi er átt við eldi einnar kynslóðar innan sama sjókvíaeldissvæðis. Fram hefur komið í málinu að rekstrarleyfið í Fossfirði heyrir til sama sjókvíaeldissvæðis og tvær aðrar staðsetningar kæranda í firðinum, þ.e. við Haganes og Steinanes, en á sjókvíaeldissvæðum er gert ráð fyrir að til sé að dreifa einum árgangi eldisfisks hverju sinni og samræming sé við útsetningu seiða og hvíld svæðis, sbr. 3. gr. reglugerðar nr. 540/2020.
Þær heimildir sem kærandi hefur til eldis í Arnarfirði samkvæmt leyfi FE-1105 getur hann hagnýtt á alls sex staðsetningum sem heyra til þriggja sjókvíaeldissvæða. Hann getur því sett sér framleiðsluáætlun við hagnýtingu leyfisins, sem tekur mið af forsendum um stærð seiða við útsetningu, en séu seiði stærri við útsetningu getur dregið úr afföllum og eldistími í sjó styst sem leitt getur til þess að nýting lífmassa verði „hámörkuð“, svo sem komist er að orði í leiðbeiningum ráðuneytisins frá 18. maí 2022. Engum sambærilegum aðstæðum er til að dreifa við nýtingu leyfisins í Fossfirði sem bundið er við eina staðsetningu. Til skýringar um þetta má athuga framleiðsluáætlun kæranda í Arnarfirði samkvæmt leyfi FE-1105 sem frá segir í fyrirspurn um matsskyldu framkvæmdar til Skipulagsstofnunar, dags. 1. september 2022. Þar má sjá af neðanfelldu línuriti (mynd 3.1) hvernig áætlað er að haga kynslóðaskiptu eldi félagsins samkvæmt leyfinu á þremur sjókvíaeldissvæðum þannig að lífmassi verði nýttur á skipulegan hátt án þess að framleiðslan í heild yfirstígi á nokkrum tíma viðmiðun hámarkslífmassa, 10.000 tonn.
Við töku hinnar kærðu ákvörðunar um hámarkslífmassa rekstrarleyfisins í Fossfirði var byggt á leiðbeiningum matvælaráðuneytisins um framkvæmd 25. gr. reglugerðar nr. 540/2020 þar sem mælst var til þess að notast yrði við „ákveðinn stuðul“ sem geti gert að verkum að samræmi sé milli framleiðslumagns og hámarkslífmassa, en „allt annað“ en sá stuðull skuli „haldast óbreytt“. Af hálfu Matvælastofnunar var stuðst við stuðulinn 1:1 sem var til að gæta samræmis við annað leyfi kæranda í sama firði. Á það verður engu að síður að fallast með kæranda að framleiðsluheimildir hans í Fossfirði tóku í reynd verulegum breytingum með þessu, enda óumdeilt að litið var á framleiðsluheimild rekstrarleyfisins bæði í upphafi og í framkvæmd þannig að um væri að ræða meðaltalsheimild í kynslóðaskiptu fiskeldi í samræmi við ákvæði í reglugerð nr. 1170/2015 um fiskeldi. Til að gæta fulls samræmis við hámarksframleiðslumagn hefði því verið rétt að ákvarða hámarkslífmassa hins kærða leyfis á þeim grundvelli sem kærandi hefur fært sjónarmið fyrir gagnvart Matvælastofnun og síðar úrskurðarnefndinni.
Þessi niðurstaða er byggð á þeirri forsendu að einungis sé mögulegt að hagnýta framleiðsluheimild hins kærða leyfis á einni staðsetningu í Fossfirði. Engu hagræði verði komið við til þess að bæta nýtingu framleiðsluheimildarinnar með kynslóðaskiptu eldi á öðrum staðsetningum eða eldissvæðum, enda standi engin heimild til slíkra ráðstafana í hinu kærða leyfi. Af þessu tilefni má vísa til leiðbeininga ráðuneytis þar sem segir að í sumum tilvikum séu landfræðilegar aðstæður þannig að unnt sé með auðveldum hætti að færa fisk milli kvía og þar með stilla lífmassa af eins og best hentar hverju sinni. Þá skuli halda „þeirri breytu stöðugri“ þegar framleiðslumagni sé breytt í hámarkslífmassa. Leitast er við að útskýra þetta nánar í framhaldi, þar sem segir: „Hugsa má þetta þannig að þegar verið er að ákvarða hver hámarkslífmassinn skuli vera, þá verður að halda þeirri breytu stöðugri að hægt sé að færa starfsemina úr firðinum og vera með kynslóðaskipt eldi. Það er ekki fyrr en þeirri breytu er haldið stöðugri sem hægt er að umbreyta framleiðslumagni yfir í lífmassa. Fær þessi nálgun aukinheldur stoð í því að hvoru tveggja burðarþol og áhættumat er gefið út á tiltekin hafsvæði.“
Við athugun á gögnum máls þessa vekur athygli að hinn 27. nóvember 2020 tilkynnti kærandi Skipulagsstofnun um fyrirhugaða tilfærslu eldisstarfsemi og eldissvæða í Arnarfirði skv. 6. gr. laga nr. 106/2000, sem m.a. fól í sér sameiningu rekstrarleyfa kæranda í firðinum. Á grundvelli fyrirliggjandi gagna var það niðurstaða stofnunarinnar, kunngjörð 4. júní 2021, að sú framkvæmd væri ekki líkleg til að hafa í för með sér umtalsverð umhverfisáhrif og skyldi ekki háð mati á umhverfisáhrifum. Hinn 9. s.m. sótti kærandi um tilfærslu eldisstarfsemi og eldissvæða félagsins í Arnarfirði og fól umsóknin m.a. í sér að rekstrarleyfið í Fossfirði yrði sameinað inn í leyfi FE-1105. Hefur ekkert komið fram í gögnum málsins sem bendir til annars en mögulegt sé að sameina leyfi félagsins í Arnarfirði, verði eftir því sótt, en kærandi féll frá þeim áformum vegna tímabundinna ástæðna sem greint er frá í málavöxtum. Með hliðsjón af þessu og að öðru leyti rökstuðningi Matvælastofnunar í hinni kærðu ákvörðun verður að álíta að heimilt sé að taka tillit til allrar starfsemi kæranda í Arnarfirði við ákvörðun lífmassa rekstrarleyfis hans í Fossfirði.
Af hálfu kæranda hafa verið færð fram rök fyrir því að við hina kærðu ákvörðun hafi verið litið til ákvæðis IX til bráðabirgða við lög um fiskeldi nr. 71/2008, sbr. 1. gr. laga nr. 59/2021, þar sem mælt er fyrir um að úthluta skuli opinberlega því magni í lífmassa sem heimilt geti verið að ala og er umfram heimildir í leyfum til fiskeldis, eins og þeim er ráðstafað með ákvæðum laganna, eins og þau voru eftir gildistöku laga nr. 101/2019 um breytingar á ýmsum lagaákvæðum sem tengjast fiskeldi. Hefur ákvæðið að geyma fyrirmæli sem ætlanin er að tryggja að ekki sé gengið á slíkan lífmassa við breytingu á rekstrarleyfum í viðkomandi firði eða hafsvæði. Með því að ekki verður séð beinum orðum að Matvælastofnun hafi byggt á þessu ákvæði laganna, verður ekki tekin afstaða til þess hvort það hefði getað haft þýðingu fyrir hina kærðu ákvörðun, auk þess sem með þessu ákvæði er ekki fjallað um breytingu rekstrarleyfi úr framleiðslumagni í hámarkslífmassa.
Með vísan til alls framangreinds er ekki fallist á kröfu kæranda um að breyta hinni kærðu ákvörðun. Úrskurðarnefndin mælist um leið til þess að Matvælastofnun veiti kæranda leiðbeiningar um hvernig standa megi að sameiningu rekstrarleyfa hans til fiskeldis í Arnarfirði, enda standi vilji hans til þess að hagnýta lífmassa þann sem tilgreindur er í rekstrarleyfi fiskeldis í Fossfirði með þeim hætti. Vakin er athygli á því að beiðni um þetta kann að þurfa bera undir Skipulagsstofnun til mats á því hvort sæta skuli mati á umhverfisáhrifum.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Matvælastofnunar frá 19. október 2022 um að endurnýja rekstrarleyfi fyrir kynslóðaskiptu sjókvíaeldi í Fossfirði með 1.500 tonna hámarkslífmassa er óröskuð.
