Árið 2023, miðvikudaginn 29. mars, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Borgartúni 21, Reykjavík. Mætt voru Arnór Snæbjörnsson formaður, Helga J. Bjarnadóttir efna- og umhverfisverkfræðingur, Karólína Finnbjörnsdóttir lögmaður, Kristín Benediktsdóttir dósent og Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræðingur.
Fyrir var tekið mál nr. 102/2022, kæra á ákvörðun Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur frá 5. ágúst 2022, um að gefa út starfsleyfi til 12 ára fyrir veitingastaðinn Skor, Geirsgötu 2–4.
Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur
úrskurður:
Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 9. september 2022, er barst nefndinni sama dag, kærir stjórn húsfélags Geirsgötu 2–4 og eigendur og íbúar 16 íbúða í fasteigninni að Kolagötu 1, áður Geirsgötu 2, og 19 íbúða í fasteigninni að Kolagötu 3, áður Geirsgötu 4, í Reykjavík, þá ákvörðun Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur frá 5. ágúst 2022 að veita Rollsinum ehf. starfsleyfi til 12 ára. Er þess krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi.
Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Heilbrigðiseftirliti Reykjavíkur 14. október 2022.
Málavextir: Hinn 21. september 2021 sótti Rollsinn ehf. um byggingarleyfi hjá Reykjavíkurborg, til að breyta rýmum á jarðhæð í fasteigninni að Geirsgötu 2–4 og innrétta sem veitingastað í flokki III. Beiðninni var synjað þar sem gildandi aðalskipulag Reykjavíkurborgar kæmi í veg fyrir að slíkt leyfi yrði veitt á því svæði. Hinn 5. október s.á. var lögð fram önnur umsókn þar sem sótt var um heimild til að breyta rýmum í eigninni og innrétta þar veitingastað í flokki II. Var leyfi til þess látið í té með áskilnaði um lokaúttekt byggingarfulltrúa og samþykki heilbrigðiseftirlits.
Að loknum þessum framkvæmdum, 9. nóvember 2021, var sótt um rekstrarleyfi fyrir veitingastað í flokki II, samkvæmt lögum nr. 85/2007, um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald, hjá Sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu. Hinn 15. nóvember s.á. var leyfi veitt til eins mánaðar með vísan til þess að, Reykjavíkurborg hafði lagst gegn útgáfu þess þar sem lokaúttekt byggingarfulltrúa vegna breytinga á rými í eigninni lá ekki fyrir. Lokaúttektin fór fram um miðjan mars 2022 og veitti byggingarfulltrúi í framhaldinu jákvæða umsögn vegna veitingastaðar í flokki II. Heilbrigðiseftirlit Reykjavíkur veitti einnig jákvæða umsögn um rekstur veitingastaðar í flokki II í rýminu með því skilyrði að rekstraraðili gerði allt sem í hans valdi stæði til að koma í veg fyrir ónæði í samræmi við reglugerð nr. 724/2008 um hávaða og ákvæði 22. gr. reglugerðar nr, 941/2002, um hollustuhætti með síðari breytingum. Sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu gaf út rekstrarleyfi 29. mars 2022 með framangreindum skilyrðum heilbrigðiseftirlits og byggingarfulltrúa.
Samhliða þessu gaf Heilbrigðiseftirlit Reykjavíkur út tímabundið starfsleyfi til reksturs veitingastaðar í flokki II og gilti það frá lokum marsmánaðar til 25. júní 2022 með vísan til þess að ekki lægi fyrir að grenndaráhrif væru óveruleg fyrir íbúa eða að staðurinn héldi hljóði. Fyrir lá hljóðvistarhönnunarskýrsla frá húsbyggjanda. Var það forsenda hljóðvistarhönnunar að í rýminu væri verslunar- og þjónustustarfsemi og benti heilbrigðiseftirlitið á að hljóðhönnun og einangrun virtist ekki gera ráð fyrir slíkri starfsemi sem leyfishafi ætlaði að reka í rýminu. Í hið tímabundna starfsleyfi voru af þessu tilefni sett sértæk starfsleyfisskilyrði um hljóðvist. Við útgáfu leyfisins var aflað gagna frá byggingafulltrúa og kom fram af hans hálfu að ekki væri krafist hljóðmælinga vegna veitingastaða í flokki II, en auk þess hefðu íbúar í húsinu neitað leyfishafa, eða verkfræðistofu á hans vegum, um aðgang til hljóðmælinga í íbúðum.
Á gildistíma hins tímabundna leyfis bárust heilbrigðiseftirlitinu kvartanir vegna hávaða og ónæðis, m.a. frá hluta kærenda. Nokkur samskipti voru við íbúa húseignarinnar, farið var í eftirlit í íbúðir og haldinn fundur með íbúum í húsinu. Þann 15. júní 2022 sendu kærendur erindi til eftirlitsins vegna fyrirhugaðrar endurskoðunar á starfsleyfinu. Óskað var upplýsinga um hvort rekstraraðili hafi sýnt fram á það með raunmælingum að hljóðvist staðarins væri í samræmi við þær kröfur sem settar væru fram í framangreindum reglugerðum um hávaða og reglugerð um hollustuhætti. Einnig var óskað eftir öllum gögnum er vörðuðu hljóðmælingar í rýminu. Þá var því sjónarmið lýst að í eðli sínu væri um að ræða rekstur veitingastaðar í flokki III og var óskað eftir því að eftirlitið legði mat á flokkun staðarins í skilningi gildandi laga og reglna. Að endingu var upplýst um að á fasteignunum að Geirsgötu 2–4 (Kolagötu 1–3), Tryggvagötu 21, 23, 25 og 27 og Kalkofnsvegi 2, hvíldi þinglýst „yfirlýsing um kvöð / sérstök húsfélagssamþykkt“ frá 18. desember 2018, sem mælti fyrir um ráðstöfunarheimildir sameignar í húsinu að Geirsgötu 2–4.
Hinn 20. júní 2022 lagði leyfishafi fram hljóðvistarskýrslu fyrir veitingastaðinn sem unnin var af hljóðverkfræðingi. Í henni kom fram að hljóðeinangrun veitingastaðarins væri ófullnægjandi og voru lagðar til fjölmargar úrbætur. Leyfishafi lagði fram tímasetta áætlun um úrbætur sem byggði á skýrslunni jafnframt því að hann sóttist eftir tímabundnu leyfi til eins mánaðar meðan unnið væri að úrbótum.
Hinn 27. júní s.á. var leyfishafa veitt tímabundið starfsleyfi til veitingastaðarins til eins mánaðar. Um leið gerði heilbrigðiseftirlitið athugasemdir við að ekki hafi verið skilað inn fullnægjandi gögnum um hljóðvist veitingastaðarins, en auk þess hafi eigin hljóðmælingar sýnt fram á að hávaði á staðnum hafi ítrekað farið yfir leyfilegt jafngildishljóðstig. Fram kom að spiluð hefði verið tónlist fram yfir leyfilegan opnunartíma staðarins og að þar með hafi leyfishafi ekki virt þær skyldur sem á hann höfðu verið lagðar. Tekið var fram að áður en hægt væri að taka starfsleyfisumsókn til 12 ára til meðferðar yrði leyfishafi að senda heilbrigðiseftirlitinu gögn til staðfestingar á því að hljóðvist staðarins væri orðin fullnægjandi með tilliti til 7. og 8. gr. reglugerðar um hávaða nr. 724/2008, og skyldi notast við viðurkennda aðferðafræði og gögn. Þar sem lægi fyrir að veitingastaðurinn valdi nágrönnum miklu ónæði og að rekstraraðili gæti ekki uppfyllt skyldur sínar skv. 22. gr. reglugerðar um hollustuhætti var opnunartími veitingastaðarins takmarkaður við kl. 23:00 alla daga vikunnar.
Hinn 25. júlí 2022 lét leyfishafi heilbrigðiseftirlitinu í té skýrslu sína um framkvæmdar úrbætur á hljóðvist veitingastaðarins, minnispunkta hljóðverkfræðings eftir úttekt á úrbótum, staðfestingu á stillingu hljóðhemils (e. limiter), úrbótaskýrslu, myndir af úrbótum ásamt staðfestingu verkfræðings á skoðun á loftræsingu, sem sýndu fram á að loftræsikerfi eldhúss væri skilið frá annarri loftræsingu, en athugasemdir höfðu komið fram um lyktarmengun við meðferð málsins. Í minnispunktum hljóðverkfræðingsins var staðfest að úrbætur væru í samræmi við leiðbeiningar hans, en um leið bent á að meta yrði hljóðeinangrun milli hæða með hljóðmælingum. Án þeirra væri ekki hægt að færa sönnur á að hljóð bærist í raun frá leyfishafa, en ekki annars staðar frá.
Við skil skýrslunnar óskaði leyfishafi eftir því að tekið yrði tillit til þess að fyrirhugað hafi verið að hljóðmæla 25. júlí, en nágrannar og húsfélag hafi ekki fengist til að leyfa þær og að afstaða yrði tekin í málinu áður en bráðabirgðaleyfið rynni út, þ.e. 28. júlí nk. Tekið var fram að synjað hefði verið um sambærilega mælingu 16. mars 2022. Þá hafi verið send beiðni um þátttöku í hljóðmælingum í húsinu til stjórnar húsfélagsins 15. júlí s.á. og í framhaldinu haldinn fundur með lögmönnum húsfélagsins 20. júlí s.m. Hafi fyrirtækið sem ráðgert hafi verið að fá til hljóðmælinga 25. júlí s.m. verið fremsta fyrirtæki landsins í faglegri ráðgjöf og hljóði og tækjabúnaði. Lögmenn húsfélagsins hafi fengið allar upplýsingar sem heilbrigðiseftirlitið hafi sent leyfishafa og hefði ekki átt að koma neinum á óvart að hljóðmælingin væri ráðgerð.
Í tölvupósti 22 júlí 2022 frá lögmanni íbúa í húsinu til leyfishafa, sem heilbrigðiseftirlitinu barst 25. júlí s.á., segir að ekkert samráð hafi verið haft við stjórn húsfélagsins um forsendur mælingar, aðferðafræði, tímasetningu eða annað sem máli skipti. Greint var frá fundinum 20. júlí s.á. og að lýsing á fyrirhugaðri mælingu hafi í framhaldinu borist húsfélaginu. Stjórn húsfélagsins geti ekki tekið afstöðu til þess hvort hún mælist til þess að veittur verði aðgangur að íbúðum í húsinu til hljóðmælinga vegna takmarkaðrar þekkingar á hljóðmælingum. Var um leið fjallað um aðrar athugasemdir sem íbúar í húsinu hafa haft við starfsemi veitingastaðarins, m.a. vegna lyktar, reykinga í götunni, slæmrar umgengni o.fl. Því taki hljóðmælingin til „afar takmarkaðs þáttar þess ónæðis sem hlýst af starfsemi[nni]“.
Í tölvupóstinum frá 22. júlí 2022 var jafnframt tekið fram að stjórn húsfélagsins hafi „afar litla tiltrú“ á að mæling sem fari fram utan „rauntíma“ starfsemi veitingastaðarins, hafi þýðingu þegar leggja skuli mat á ónæði. Muni stjórnin „eftir fremsta megni“ reyna að afla þeirra upplýsinga sem hún telur nauðsynlegar, áður en hún geti tekið afstöðu til beiðni leyfishafa um aðgengi að íbúðum hússins vegna ætlaðra mælinga. Tekið sé þó fram og ítrekað að „endanleg ákvörðun“ um aðgengi að íbúðum sé háð samþykki eigenda hverrar íbúðar um sig. Stjórnin geti einvörðungu sett fram tilmæli um þetta.
Með tölvupósti 27. júlí 2022, óskaði heilbrigðiseftirlitið eftir aðgangi að íbúðum fyrir ofan veitingastaðinn til mælinga á hljóði og var gerð grein fyrir því hvernig að mælingum yrði staðið. Var erindið sent á lögmenn íbúa, formann húsfélagsins Geirsgötu 2–4 og eigendur íbúðar 205 á annarri hæð beint fyrir ofan staðinn. Var óskað svara við þessari beiðni fyrir miðvikudaginn 3. ágúst s.á. Í svari lögmanns kærenda kom fram að ekki væri unnt að ná fundi með umbjóðendum hans fyrr en 8. ágúst og var því óskað eftir að veittur yrði frestur til 9. ágúst til að svara beiðninni. Þann 29. júlí s.á. hafnaði heilbrigðiseftirlitið þeirri beiðni. Engin svör virðast hafa komið frá eiganda íbúðar 205. Beiðni um frestun mælinga var ítrekuð 1. ágúst og kom fram að lögmenn íbúa, stjórnarmenn húsfélagsins og eigendur íbúðanna fyrir ofan veitingastaðinn þar sem óskað var eftir mælingum væru í sumarleyfum utan Reykjavíkur og yrðu áfram. Því væri ómögulegt að verða við þessari beiðni með svo litlum fyrirvara. Voru um leið færð fram margvísleg sjónarmið sem vörðuðu starfsemi leyfishafa, skilyrði til útgáfu hins umþrætta starfsleyfis og hagsmuni íbúðareigenda af því að starfsemin yrði ekki heimiluð.
Með tölvupósti heilbrigðiseftirlitsins til lögmanns íbúa, formanns húsfélagsins og eigenda nokkurra íbúða, m.a. íbúðar 205, þann 3. ágúst 2022 var vísað til þess að íbúðareigendur hefðu haft nógan tíma til að gera upp við sig hvort þeir heimiluðu hljóðmælingar í íbúðum. Þá vær eftirlitinu skylt að afgreiða starfsleyfisumsóknir svo fljótt sem unnt væri. Vegna þessara aðstæðna hygðist eftirlitið leita annarra leiða til að staðfesta hljóðvist staðarins svo hægt væri að ljúka afgreiðslu starfsleyfis. Tilgangur mælinganna væri að meta hvort úrbætur þær sem leyfishafi hefði ráðist í hefðu náð þeim árangri sem að var stefnt. Um leið var ítrekað mikilvægi þess að hljóðmælingar færu fram þar sem íbúar teldu sig verða fyrir ónæði. Var jafnframt bent á að íbúar gætu alltaf óskað eftir því við heilbrigðiseftirlitið að það kæmi til hljóðmælinga í íbúðum þeirra.
Fimmtudaginn 4. ágúst 2022 voru framkvæmdar hljóðmælingar af heilbrigðiseftirlitinu að Geirsgötu 2–4. Við mælingarnar var stuðst við leiðbeiningar Umhverfisstofnunar frá 2011 og hljóðvistarstaðalinn ÍST 45:2016. Fóru mælingarnar fram á tímabilinu kl. 23:00–00:00 á sameiginlegum gangi fyrir framan íbúðir 201 og 205, sem eru staðsettar fyrir ofan veitingastaðinn og eins nærri hljóðuppsprettu og hægt var að komast án aðgengis að íbúðum. Við hljóðmælingu í karókírými var hljóðstyrkur á hámarksstillingu. Í meginrými var hljóðkerfi stillt á 75 dB(A), sem er það hljóðstig sem það rými hefur haft leyfi fyrir og hljóðhemill er stilltur á. Við mælingarnar voru notaðar eftirfarandi mælieiningar: LAeqT, sem er jafngildishljóðstig með A-síu yfir tímann T, LAFmax, sem er hæsta hljóðbil, Fast (125ms), með A-síu, og LCpeak, sem er hæsti hljóðtoppur með C-síu.
Í skýrslu heilbrigðiseftirlitsins um hljóðmælinguna 4. ágúst 2022 kemur fram að þar sem ekki gafst færi á að hljóðmæla innan íbúða var ekki stuðst við þau viðmiðunarmörk fyrir íbúðarhúsnæði á miðsvæðum, 30 dB(A), sem fram koma í töflu III í viðauka við reglugerð nr. 724/2008 um hávaða. Var því stuðst við viðmiðunargildi fyrir hljóðflokka mismunandi húsnæðis samkvæmt hljóðvistarstaðli ÍST 45:2016, sbr. 5. gr. reglugerðarinnar, en í kafla 6 í staðlinum eru gefin upp viðmiðunarmörk fyrir hljóðflokka á íbúðarhúsnæði. Tekið er fram að þar sem hljóðmæling hafi farið fram á gangi fyrir framan íbúðir á annarri hæð hafi verið stuðst við viðmiðunarmörk fyrir ganga og tengirými í byggingum. Mælingarnar hafi sýnt að lítill munur væri á bakgrunnshljóðstigi og mælingu með hljóðkerfi í gangi sem benti til þess að hljóðeinangrun milli hæða væri í samræmi við upphaflega hljóðhönnun húsnæðisins. Bakgrunnshljóðstig hafi einnig reynst yfir mörkum og hafi því ekki verið unnt að staðfesta að sá hávaði sem kvartað hafi verið yfir að bærist milli hæða hafi einungis verið af völdum leyfishafa. Hafi hljóðmælingarnar verið innan marka 40 dB(A) jafngildishljóðstigs fyrir bæði ganga og tengibyggingar samkvæmt hljóðvistarstaðli ÍST 45:2016 (35 dB(A) en aðrar reglur gildi um einungrunargildi og hljóðhönnun fyrir slík rými en gildi um íbúðarhúsnæði, svo sem rakið er í skýrslunni.
Kærendur sendu fyrirspurn um stöðu á útgáfu starfsleyfis 8. ágúst 2022. Var þeirri fyrirspurn svarað 9. ágúst s.á. þar sem fram kom að gefið hefði verið út starfsleyfi til veitingastaðarins, dags. 5. ágúst s.m. til 12 ára fyrir veitingastað í flokki II.
Málsrök kærenda: Kærendur telja að Heilbrigðiseftirliti Reykjavíkur hafi verið óheimilt að veita Rollsinum ehf. starfsleyfi 5. ágúst 2022 til 12 ára til reksturs veitingastaðar í fasteigninni að Geirsgötu 2–4.
Kærendur telja að rekstur staðarins teljist til reksturs veitingastaðar í flokki III (skemmtistaður) í skilningi gildandi laga og reglna sem óheimilt sé að starfrækja á því svæði sem um ræði samkvæmt gildandi aðalskipulagi Reykjavíkur. Að auki sé líklegt að reksturinn brjóti gegn þinglýstri kvöð sem hvíli á eigninni og húsfélagssamþykkt. Þá beri að hafa til hliðsjónar að ekki sé einungis um að ræða stjórnvaldsákvörðun sem verði að uppfylla þær kröfur sem lög og reglur geri til slíkra ákvarðana, heldur sé einnig um að ræða stjórnarskrárvarin réttindi íbúðaeigenda sbr. 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrár. Verði því að gera enn meiri kröfur en ella til rannsóknar, undirbúnings og rökstuðnings ákvörðunar stjórnvalds í tilvikum sem þessu, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.
Með hliðsjón af reynslu af rekstri staðarins sl. mánuði og fyrirliggjandi gögnum, liggi t.a.m. fyrir að rekstraraðili hafi ítrekað brotið gegn skilyrðum eldri tímabundinna starfsleyfa. Að auki liggi ekki fyrir fullnægjandi gögn varðandi hljóðvist í rýminu er sýni fram á að reksturinn valdi ekki og muni ekki valda hávaða og ónæði. Þvert á móti sé reynslan sú að frá því umþrætt starfsleyfi var gefið út 5. ágúst 2022 berist enn mikill hávaði frá starfseminni upp í nærliggjandi íbúðir. Í raun hafi litlar sem engar breytingar orðið á hljóðvist eftir að meintar endurbætur hafi verið gerðar á rýminu. Rannsókn heilbrigðiseftirlitsins á hljóðvist sem fram hafi farið í byrjun ágúst 2022 geti á engan hátt talist fullnægjandi, enda hafi aðeins verið um að ræða punktmælingu á hljóðvist, þegar engir gestir hafi verið á staðnum og reksturinn ekki í gangi. Verði að teljast augljóst að til þess að slík mæling sé marktæk verði hún að vara í einhvern tíma og þá á meðan starfsemin sé í fullum gangi.
Ekki liggi fyrir að rekstraraðili muni eða geti til framtíðar uppfyllt hin sértæku starfsleyfisskilyrði sem heilbrigðiseftirlitið hafi sett fyrir áframhaldandi rekstri eða hin almennu skilyrði laga sem gildi um hávaða og ónæði frá rekstrinum. Þar af leiðandi hafi í reynd ekki verið heimilt að lögum að veita umþrætt starfsleyfi, þar sem lögbundin skilyrði fyrir rekstrinum hafi ekki verið uppfyllt.
Málsrök Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur: Af hálfu heilbrigðiseftirlitsins er bent á að á lóðinni Geirsgötu 2–4 gildi almennar miðborgarheimildir samkvæmt aðalskipulagi. Samkvæmt þeim séu heimilar allar tegundir veitingahúsa í flokki I-III, að skemmtistöðum undanskildum. Þá megi opnunartíminn vera lengst til kl. 03:00 um helgar og séu útiveitingar heimilar til kl. 23:00. Það sé í höndum leyfisveitanda og lögreglu að meta þætti sem varði þörf á eftirliti og/eða löggæslu. Hlutverk heilbrigðiseftirlitsins sé að gefa umsögn um framangreinda flokkun á krám í flokk II eða flokk III og sé það metið eftir líklegum grenndaráhrifum skv. lögum nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir. Við matið séu margir þættir sem spili inn í og megi þar nefna t.d. staðsetningu, hljóðvist, opnunartíma, hvernig tónlist er spiluð og fleira. Umsagnir annarra umsagnaraðila komi því meðal annars inn í umrætt mat á grenndaráhrifum.
Þá beri að nefna að umsækjendur sem sæki um rekstrarleyfi í flokki III staðfesti með umsókn sinni að fyrirhugað sé að spila háværa tónlist og að aðaláhersla veitinga séu áfengisveitingar. Af því leiði að veitingastaðir í flokki III séu taldir líklegir til að valda grenndaráhrifum. Af þeim ástæðum fari heilbrigðiseftirlitið fram á að í þeim tilvikum sé gerð grein fyrir hljóðvist á staðnum og það megi t.d. gera með hljóðvistarskýrslu. Markmiðið sé að umsóknaraðili sýni fram á að grenndaráhrif verði innan þeirra marka sem sett eru fram í lögum, reglugerðum eða stöðlum um hávaða og hljóðvist. Ekki séu gerðar sömu kröfur til umsækjenda sem sækja um starfsleyfi vegna veitingastaða í flokki II, enda ekki talið að sú starfsemi muni valda ónæði í nágrenninu. Algengast sé að krár sæki um rekstrarleyfi í flokki II, enda oftast spiluð lágvær tónlist og gert ráð fyrir að gestir geti talað saman inni á staðnum.
Í 18. gr. reglugerðar nr. 1277/2016 um veitingastaði, gististaði og skemmtanahald sé veitingastöðum skipt í tegundir. Þar sé skilgreiningin á krá á þann veg að um sé að ræða veitingastað með takmarkaða þjónustu og einfaldar eða engar veitingar í mat, þar sem aðaláhersla sé lögð á áfengisveitingar og langan afgreiðslutíma. Ekki sé um skemmtistað að ræða enda sé hvorki boðið upp á fjölbreyttar veitingar á staðnum né sé lögð áhersla á dans gesta, tónlist og langan afgreiðslutíma. Skilgreining á tegund umrædds veitingastaðar sem krá í útgefnu starfsleyfi samrýmist téðri reglugerð.
Í framhaldi af eftirliti á staðnum hafi verið gerðar þær kröfur af hendi heilbrigðiseftirlitsins að rekstraraðili sýndi fram á að grenndaráhrif væru óveruleg fyrir íbúa, að veitingastaðurinn héldi hljóði og að fram færu hljóðmælingar sem sýndu fram á hljóðvist í karókíherbergi. Áskilið var að slíkt þyrfti að framkvæma af fagaðila í hljóðvistarmálum. Rekstraraðili hafi útvegað gögn um hljóðvist frá hljóðhönnuði hússins, fengið öryggisúttekt byggingafulltrúa ásamt því að hafa farið í aðrar úrbætur á því sem upp á vantaði til að hægt væri að afgreiða starfsleyfi fyrir staðinn.
Rekstraraðili hafi sent upplýsingar um að úrbótum væri lokið 25. júlí 2022 og fylgdu gögn því til staðfestingar. Heilbrigðiseftirlitið hafi staðfest að úrbætur hefðu verið gerðar á húsnæðinu í samræmi við skýrslu hljóðverkfræðings. Útgáfa starfsleyfisins hafi verið háð því að rekstraraðili sýndi fram á fullnægjandi úrbætur á hljóðvist veitingastaðarins. Hefðu mælingar í íbúðum staðfest að úrbætur væru ófullnægjandi og hljóðstig héldist ekki innan marka lægi fyrir að rekstraraðili þyrfti að ráðast í umfangsmeiri úrbætur eða að sýna fram á að hljóðstig væri innan marka.
Heilbrigðiseftirlitið hafí í framhaldi óskað eftir aðgengi að íbúðum í húsinu til hljóðmælinga. Lögmenn íbúa hafi óskað eftir fresti til að taka afstöðu til þeirrar beiðni. Því hafi verið hafnað að veita frestinn þar sem að lengi hafi legið fyrir að hljóðmæla þyrfti á efri hæðum og í íbúðum til að sýna fram á ónæði af völdum veitingastaðarins. Hafi það verið rætt á fundum með íbúðareigendum og einnig hafi legið fyrir að rekstraraðilar hefðu þegar óskað eftir samstarfi íbúa við hljóðmælingar í tvígang. Heilbrigðiseftirlitið hafi metið stöðu mála svo að íbúðareigendur hefðu haft rúman frest til að gera upp við sig hvort hljóðmælingar í íbúðum þeirra hugnuðust þeim. Þetta hafi verið áréttað við lögmenn kærenda í tölvupósti 3. ágúst 2022.
Til að staðfesta að úrbætur rekstraraðila á hljóðvist minnki það hljóð sem berist upp á aðra hæð hússins hafi heilbrigðiseftirlitið framkvæmt hljóðmælingu 4. ágúst 2022. Meðal annars hafi verið mælt á íbúðargangi á annarri hæð hússins beint fyrir ofan veitingastaðinn. Niðurstöður þeirra mælinga hafi verið að hljóðstig reyndist innan viðmiðunarmarka og að hljóð frá karókíherbergi staðarins bærist ekki á milli hæða. Niðurstöðurnar hafi bent til að munur væri á hljóðeinangrun karókíherbergis og miðrýmis veitingastaðarins, en það hafi einnig verið staðfest með sjónskoðun í rýmunum. Hins vegar hafi lágtíðnihljóð ekki verið ríkjandi þáttur í því hljóði sem hafi borist milli hæða, en þau hljóð séu oft mjög truflandi fyrir næstu nágranna.
Eins og fram hafi komið í skýrslu heilbrigðiseftirlitsins um hljóðmælinguna sé ákveðin takmörkun að ekki hafi verið hægt að komast nær hljóðuppsprettunni eins og henni sé lýst af íbúðareigendum. Þá myndu síritandi hljóðmælingar yfir lengri tíma gefa betri mynd af raunverulegum hljóðstyrk inni hjá rekstraraðila þar sem einnig bætist við hljóð frá viðskiptavinum og gæti það aukið á ónæðið. Rétt sé að taka fram að hljóðmælingar og ítrekað eftirlit með hljóðvist hafi farið fram á staðnum vegna ítrekaðra kvartana nágranna um hávaða en ekki vegna þess að starfsemin ætti í eðli sínu að valda truflunum eða ónæði í sínu næsta umhverfi.
Öllum málsmeðferðarreglum stjórnsýsluréttar hafi verið fylgt í hvívetna og hafi verið rétt staðið að ákvörðunum um að veita rekstraraðila veitingastaðarins starfsleyfi 5. ágúst 2022. Hafi starfsleyfið jafnframt verið gefið út með skilyrði um takmörkun á hljóðstyrk tónlistar við 75 dB(A) jafngildishljóðstig inni á staðnum. Hafi það verið gert til að koma til móts við íbúðareigendur, en slík ákvörðun sé ætíð íþyngjandi fyrir rekstraraðila. Hafa skuli í huga að hljóðstyrkur tónlistar við 75 dB(A) telst lágur hljóðstyrkur á tónlist.
Málsrök leyfishafa: Leyfishafi bendir á að í rýminu hafi áður verið veitingastaður og hafi flestar íbúðirnar verið seldar eftir að sá veitingastaður hafi opnað. Almennar miðborgarheimildir gildi á lóðinni sem um ræði og þar megi heimila allar tegundir veitingastaða, að skemmtistöðum undanskildum. Umþrætt starfsleyfi uppfylli þau skilyrði sem sett séu í lögum og reglugerðum. Eigendur að rýminu og fyrirsvarsmenn veitingastaðarins hafi brugðist við öllum ábendingum og ráðist í aðgerðir til að uppfylla öll skilyrði sem þeim hafi verið sett. Eftir að lagfæringar hafi verið gerðar hafi farið fram mælingar á vegum leyfisveitanda, í samráði við heilbrigðiseftirlitið, á vegum óháðs aðila. Hafi þá komið í ljós að þær aðgerðir hafi skilað tilætluðum árangri.
Viðbótarathugasemdir kærenda: Kærendur ítreka fyrri sjónarmið, auk þess að vísa m.a. til frásagnar leyfishafa af netsíðu um hávaðastig inni í karókíherbergi veitingastaðarins.
—–
Aðilar hafa gert ítarlegri grein fyrir máli sínu. Þau sjónarmið verða ekki rakin nánar hér en úrskurðarnefndin hefur farið yfir öll gögn og haft þau til hliðsjónar við úrlausn málsins.
Niðurstaða: Mál þetta snýst um útgáfu á starfsleyfi til að reka veitingastað í flokki II að Geirsgötu 2–4, sem gefið var út af Heilbrigðiseftirliti Reykjavíkur 5. ágúst 2022.
Samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis og auðlindamála er kærufrestur til úrskurðarnefndarinnar einn mánuður frá því kæranda varð kunnugt eða mátti vera kunnugt um ákvörðunina. Kæra í máli þessu barst nefndinni 9. september s.á. Er þá til þess að líta að kærendur sendu fyrirspurn um stöðu á útgáfu starfsleyfis til heilbrigðiseftirlitsins 8. ágúst s.á. Var þeirri fyrirspurn svarað 9. ágúst s.á. þar sem tilkynnt var um hina kærðu ákvörðun. Verður því að telja að kæra hafi borist innan kærufrests og verður málið tekið til úrskurðar.
—–
Samkvæmt Aðalskipulagi Reykjavíkur 2040 er Geirsgata 2–4 á skilgreindu miðborgarsvæði M1a, svæði þar sem almennar miðborgarheimildir gilda. Þar eru heimilaðir veitingastaðir í flokki II. Af hálfu kærenda er álitið að starfsemi leyfishafa beri að flokka sem veitingastað í flokki III, sbr. 3. mgr. 4. gr. laga nr. 85/2007, þar sem leikin er hávær tónlist og þörf er aukins eftirlits og/eða löggæslu. Heilbrigðiseftirlitið hefur á móti vísað til þess að á staðnum sé hvorki dansað né lögð áhersla á háværan tónlistarflutning. Um sé að ræða stað sem bjóði upp á drykki og einfalda matargerð ásamt pílukasti, m.ö.o. að um sé að ræða krá með lágmarksmatargerð, sbr. f. lið 18. gr. reglugerðar nr. 1277/2016.
Umsækjendur um opinbert leyfi miða eðlilega umsóknir sínar að þeim skilyrðum sem gerðar eru hverju sinni í lögum og eftir atvikum skipulagsáætlunum um heimildir til atvinnurekstrar. Rekstur veitingastaðar í flokki II í húsinu að Geirsgötu 2–4 samrýmist deiliskipulagi svæðisins og með því er gert ráð fyrir að hann samrýmist búsetu á sama svæði. Þetta leysir heilbrigðisyfirvöld hins vegar á engan hátt undan þeirri skyldu að meta hverju sinni hvort öllum skilyrðum til útgáfu starfsleyfis til rekstrar sé fullnægt.
—–
Fyrir nefndinni hefur verið vísað til húsfélagsyfirlýsingar sem að áliti kærenda girðir fyrir að heimilt hafi verið að veita hið kærða starfsleyfi í húsinu að Geirsgötu 2–4. Hefur heilbrigðis-eftirlitið á móti bent á að hlutverk þess sé bundið við að gefa út starfsleyfi þegar fyrir liggi jákvæð umsögn frá byggingafulltrúa og eftir því sem við eigi skipulagi. Væri það á hendi þeirra embætta að kanna slíkar kvaðir og gildi þeirra. Verður fallist á þessi sjónarmið af hálfu úrskurðarnefndarinnar en auk þess skal bent á að við útgáfu rekstrarleyfis til veitingastaða skv. lögum nr. 85/2007 er, m.a. af leyfisveitanda, farið yfir hvort eignarheimild sé full-nægjandi.
—–
Í 1. gr. laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir kemur fram að markmið laganna sé að búa landsmönnum heilnæm lífsskilyrði og vernda þau gildi sem felast í heilnæmu og ómenguðu umhverfi. Til að stuðla að framkvæmd mengunarvarnareftirlits er í 5. gr. laga nr. 7/1998 kveðið á um heimild til að setja reglugerð um hávaða og titring þar sem fram eiga að koma viðmiðunarmörk fyrir leyfilegan hávaða og titring með hliðsjón af umhverfishávaða, sbr. 15. tl. greinarinnar. Reglugerð nr. 724/2008 er sett með stoð í þeirri lagaheimild. Í 6. gr. laga nr. 7/1998 er kveðið á um að allur atvinnurekstur, sem talinn er í viðaukum I, II og IV við lögin skuli hafa gilt starfsleyfi sem Umhverfisstofnun eða heilbrigðisnefndir gefa út. Segir jafnframt í greininni að starfsleyfi skuli veitt starfsemi uppfylli hún þær kröfur sem til hennar eru gerðar samkvæmt lögum þessum og reglugerðum settum samkvæmt þeim að teknu tilliti til annarrar löggjafar. Í 13. gr. laga nr. 7/1998 er svo skýrlega kveðið á um það að heilbrigðisnefndir beri ábyrgð á því að ákvæðum laganna og reglugerða settra samkvæmt þeim sé fylgt eftir.
Samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 skal stjórnvald sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Í máli þessu reynir einkum á það hvort tryggt hafi verið við útgáfu hins kærða starfsleyfis að hljóðvist í íbúðum í sama húsi og umræddur veitingastaður, væri innan þeirra marka sem ásættanleg eru talin samkvæmt reglugerð nr. 724/2008 um hávaða. Fyrir lá að ríkt tilefni var til að gæta að þessu þar sem ítrekað hafði verið kvartað yfir hávaða frá starfsemi veitingastaðarins til heilbrigðiseftirlitsins og leyfishafa verið gert, á grundvelli mælinga og úttekta, að ráðast í aðgerðir til að draga úr hávaða.
Þegar aðilar stjórnsýslumáls eiga öndverðra hagsmuna að gæta er stjórnvöldum skylt að taka tilhlýðilegt tillit til þeirra beggja eða allra. Um 10. gr. stjórnsýslulaga, segir í frumvarpi með lögunum að: „Mál telst nægjanlega upplýst þegar þeirra upplýsinga hefur verið aflað sem eru nauðsynlegar til þess að hægt sé að taka efnislega rétta ákvörðun í því. Um nánari afmörkun verður m.a. að líta til þess hversu mikilvægt málið er og hversu nauðsynlegt það er að taka skjóta ákvörðun í málinu. Því tilfinnanlegri eða meira íþyngjandi sem stjórnvaldsákvörðun er, þeim mun strangari kröfur verður almennt að gera til stjórnvalds um að það gangi úr skugga um að upplýsingar, sem búa að baki ákvörðun, séu sannar og réttar.“
Húsið að Geirsgötu 2–4 þar sem hin kærða starfsemi fer fram er á skilgreindum miðbæjarkjarna. Þar gilda almennar miðborgarheimildir. Verður óhjákvæmilega að hafa hliðsjón af því að um eitthvað ónæði er ávallt að ræða í þéttbýli. Í 4. gr. reglugerðar nr. 724/2008 er um viðmiðunarmörk fyrir leyfilegan hávaða frá umferð ökutækja, flugumferð og hvers konar atvinnustarfsemi vísað til viðauka við reglugerðina. Í III. töflu í viðaukanum eru sett mörk fyrir hávaða frá atvinnustarfsemi, þar á meðal fyrir íbúðarhúsnæði á verslunar-, þjónustu- og miðsvæðum. Forráðamönnum fyrirtækja og stofnana er skylt að gera allt sem í þeirra valdi stendur til að koma í veg fyrir heilsuspillandi hávaða og ónæði af völdum hávaða, sbr. 8. gr. reglugerðarinnar. Þá er í 11. gr. reglugerðarinnar mælt fyrir um að heilbrigðisnefndir skuli eftir þörfum framkvæma eða láta framkvæma eftirlitsmælingar á hávaða og eru heimildir til þvingunarúrræða í 12. gr. hennar.
Fimmtudaginn 4. ágúst 2022 voru framkvæmdar hljóðmælingar af heilbrigðiseftirlitinu að Geirsgötu 2–4. Fóru mælingarnar fram á tímabilinu kl. 23:00-00:00 á sameiginlegum gangi fyrir framan íbúðir 201 og 205 sem eru staðsettar fyrir ofan karókírými og eins nærri hljóðuppsprettu og hægt var án aðgengis að íbúðum, meginrými staðarins og karókírými. Við hljóðmælingu í karókírými var hljóðstyrkur á hámarksstillingu. Í meginrými var hljóðkerfi stillt á 75 dB(A), sem er það hljóðstig sem rýmið hefur haft leyfi fyrir og hljóðhemill er stilltur á. Við mælingarnar voru notaðar eftirfarandi mælieiningar: LAeqT, sem er jafngildishljóðstig með A-síu yfir tímann T, LAFmax, sem er hæsta hljóðbil, Fast (125ms), með A-síu, og LCpeak, sem er hæsti hljóðtoppur með C-síu.
Í skýrslu heilbrigðiseftirlitsins af þessu tilefni kemur fram að þessar mælingar bendi til að hljóðeinangrun milli hæða hússins sé í samræmi við upphaflega hljóðhönnun. Þá sé hljóðstig fyrir ganga og tengibyggingar innan marka 40 dB(A) jafngildishljóðstigs samkvæmt hljóð-vistarstaðli ÍST 45:2016. Í 5. gr. reglugerðar nr. 724/2008 er tekið fram að við skipulagsgerð skuli miðað við að hljóðstig verði undir mörkum í viðauka. Skipulagsyfirvöld geti þó ákveðið að í stað marka í viðauka gildi um íbúðarhúsnæði á afmörkuðum svæðum staðallinn ÍST 45:2003, nú ÍST 45:2016. Í staðlinum er fjallað um mælikvarða á hljóðstig, högghljóðseinangrun, jafngildishljóðstig og lofthljóðeinangrun og eru m.a. settar lágmarkskröfur fyrir nýjar íbúðir. Voru þær úrbætur sem leyfishafi hafði framkvæmt að því miðaðar að þessar hljóðvistarkröfur væru uppfylltar. Á grundvelli hljóðmælingarinnar og sértækra starfsleyfis-skilyrða um hljóðstig frá starfseminni voru álitnar nægilegar líkur á því, að áliti heilbrigðis-eftirlitsins, að hávaði frá starfseminni í íbúðarrými í húsinu yrði ekki yfir viðmiðunarmörkum.
Við túlkun þessara mælinga var ekki stuðst við þau viðmiðunarmörk um hávaða í íbúðarhúsnæði á miðsvæði sem fram koma í töflu III í reglugerð nr. 724/2008. Hafa kærendur og leyfishafi fært fram sjónarmið fyrir nefndinni um hvers vegna ekki varð af því. Af hálfu heilbrigðiseftirlitsins hefur verið vísað til þess að íbúar hafi haft rúman frest til að gera upp við sig hvort hljóðmælingar í íbúðum hugnist þeim. Að áliti úrskurðarnefndarinnar virðist nokkuð til í því, en við þær aðstæður hefði heilbrigðiseftirlitinu verið rétt að upplýsa um að synjun um að veita aðgang að íbúðum til hljóðmælinga gæti leitt til þess að ófullkomnar upplýsingar yrðu ella lagðar til grundvallar við mat á aðstæðum. Var þessa ekki gætt nægilega um leið og íbúum var ekki gefinn kostur á að tjá sig um skýrslu heilbrigðiseftirlitsins um mælinguna, dags. 4. ágúst 2022, sem tilefni hefði verið til vegna hagsmuna þeirra.
Í skýrslu heilbrigðiseftirlitsins um hljóðmælinguna, dags. 4. ágúst 2022, er vísað til leiðbeininga Umhverfisstofnunar um mæliaðferðir við hljóðmælingar vegna eftirlits. Í leiðbeiningum þessum, dags. í mars 2011, segir að „lagt sé að jöfnu hvort hljóðstig frá atvinnustarfsemi sé mælt með tilgreindum mæliaðferðum, eða reiknuð út með viðurkenndu reiknilíkani fyrir umhverfishávaða.“ Í báðum tilvikum sé niðurstaðan miðuð við „tilteknar veðurfarslegar aðstæður, og tilteknar aðstæður í rekstri eða framleiðslu.“ Tekið er fram að við mælingar á hljóðstigi frá atvinnustarfsemi skuli mæla samkvæmt annarri af þeim tveimur norrænu mæliaðferðum sem þar komi fram. Þær miðist við að mælt sé allan daginn, allt kvöldið og alla nóttina, en þó sé heimilt að mæla í styttri tíma. Niðurstaðan sé sýnd sem jafngildishljóðstig að degi, kvöldi og nóttu, en auk þess skuli ákvarða hámarkshljóðstig inni.
Með þessu er um framkvæmd mælinga vísað til leiðbeininga Umhverfisstofnunar Danmerkur, nr. 6. frá nóvember 1984, um framkvæmd hávaðamælinga frá atvinnustarfsemi (d. Måling af ekstern støj fra virksomheder). Hafa leiðbeiningarnar að geyma tæknilega lýsingu á tækjabúnaði, mælieiningum og mæliaðferðum, m.a. hvernig tekið verði tillit til bakgrunnshljóðs við hljóðmælingu. Þar er gert ráð fyrir því að við mat á hávaða frá atvinnustarfsemi sé rekstri skipt í ólík tímabil eftir því hver hávaði er frá henni, en meta þurfi þetta hverju sinni með hliðsjón af markmiði um að mæla stöðugan hávaða frá starfsemi (d. konstant støjudsendelse). Getur í þeim tilgangi orðið að mæla hávaða allt niður í eina mínútu eða minna. Á grundvelli fleiri slíkra mælinga er unnt að reikna og ákvarða jafngildishljóðstig, LAeqT, fyrir starfsemina á hverju tímabili á forsvaranlegan hátt. Í þessu felst sú nálgun að mælingar skulu byggðar á þekkingu á því hvernig starfsemi er hagað og þær fari fram þegar mestum hávaða er til að dreifa. Í leiðbeiningunum er fjallað um möguleika á því að framkvæma mælingar með sjálfvirkum búnaði yfir lengri tíma og bent á mikilvægi þess að vakta samhliða ófyrirséðan umhverfis- eða bakgrunnshávaða. Við mat á LAFmax, þ.e. hæsta hljóðstigi, verði að vakta slíkar mælingar svo tryggt sé að einungis hámarkshávaði frá viðkomandi starfsemi sé mældur, en hæsta hljóðbil skuli venjulega ákvarða sem reiknað meðaltal á grundvelli a.m.k. fimm mælinga fyrir það tímabil sem um er að ræða.
Samkvæmt 2. mgr. 6. gr. laga nr. 7/1998 skal gefa út starfsleyfi til tiltekins tíma og skv. 4. mgr. lagagreinarinnar er útgefanda starfsleyfis heimilt að framlengja gildistíma starfsleyfis á meðan nýtt starfsleyfi er í vinnslu, að hámarki til eins árs, hafi fullnægjandi umsókn um nýtt starfsleyfi borist útgefanda. Því hefði heilbrigðiseftirlitinu verið heimilt að gefa út starfsleyfi til skemmri tíma en 12 ára, svo sem gert var með hinu kærða leyfi, meðan unnt væri að leggja nánar mat á hávaða frá starfseminni, sem er í húsi þar sem eru margar íbúðir. Með hliðsjón af þeirri heimild sem heilbrigðisnefndir hafa til að framkvæma eftir þörfum, eða láta framkvæma, eftirlitsmælingar á hávaða, sbr. 2. mgr. 11. gr. reglugerðar nr. 724/2008, hefði með því verið unnt að framkvæma eða láta framkvæma mælingar á rauntíma inni í íbúðum sem næstar eru atvinnustarfseminni, sem hefðu getað varpað skýrara ljósi á það hvort hávaða gætir frá starfseminni í íbúðum í húsinu þannig að yfirstígi viðmiðunarmörk reglugerðar nr. 724/2008. Var sérstök ástæða til þessa þar sem umræddur veitingastaður hafði verið starfræktur á tímabundnu starfsleyfi vegna krafna um endurbætur á hljóðvist og þeirra fjölmörgu athugasemda sem gerðar höfðu verið við hávaða frá starfseminni.
Eins og undirbúningi og rannsókn hinnar kærðu ákvörðunar var með þessu hagað, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga, verður ekki komist hjá því að fella hina kærðu ákvörðun úr gildi.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur frá 5. ágúst 2022, um að gefa út starfsleyfi til 12 ára fyrir veitingastaðinn Skor að Geirsgötu 2–4, er felld úr gildi.
