101/2020 Gissurargata

Árið 2021, fimmtudaginn 25. febrúar, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Borgartúni 21, Reykjavík. Mætt voru Ómar Stefánsson varaformaður, Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor og Þorsteinn Þorsteinsson byggingar­verkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 101/2020, kæra á ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 12. október 2020 um að hafna kröfu um beitingu þvingunarúrræða vegna skorsteins og þakglugga á húsinu nr. 4 við Gissurargötu í Reykjavík.

Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 15. október 2020, er barst nefndinni sama dag, kæra eigendur, Haukdælabraut 1, Reykjavík, þá ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 12. október 2020 að hafna kröfu um beitingu þvingunarúrræða vegna skorsteins og þakglugga á húsinu nr. 4 við Gissurargötu. Skilja verður kröfugerð kærenda svo að þess sé krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi og að hvorki verði leyfður skorsteinn né tveir þakgluggakúplar á húsinu.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Reykjavíkurborg 1. desember 2020.

Málavextir: Á árinu 2018 var samþykkt byggingarleyfi fyrir tveggja hæða einbýlishúsi með innbyggðri bílageymslu á lóð nr. 4 við Gissurargötu og í kjölfarið var gefið út byggingarleyfi. Í janúar 2020 sendi annar kærenda máls þessa tölvupóst til umhverfis- og skipulagssviðs Reykjavíkurborgar þar sem gerðar voru athugasemdir við framkvæmdir á þaki hússins. Í kjölfarið áttu sér stað töluverð tölvupóstsamskipti milli umrædds kæranda og borgarinnar þar sem kærandi áréttaði þá beiðni sína að mannvirki á þaki hússins, þ.e. skorsteinn og þak­gluggar, yrðu fjarlægð en þau færu upp fyrir hámarksvegghæð hússins samkvæmt skilmálum í deiliskipulagi fyrir umrædda lóð.

Barst kæranda tölvupóstur frá Reykjavíkurborg 12. október 2020 þar sem eftirfarandi var tilkynnt: „Vísað er í tölvupóst þinn, dags. 15. september, varðandi hæð húss við Gissurargötu 4. Á aðaluppdráttum sem samþykktir voru 12. nóvember 2019 er gert ráð fyrir strompi og útstæðum þakkanti og þakgluggum. Rætt hefur verið við byggingarstjóra og aðalhönnuð framkvæmdarinnar, og hafa þeir staðfest að húsið er byggt eftir útgefnu hæðarblaði, deili­skipulagi og samþykktum uppdráttum. Embætti byggingarfulltrúa mun ekki aðhafast frekar í málinu.“ Í bréfinu var jafnframt vakin athygli á kæruheimild til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála.

Málsrök kærenda: Kærendur taka fram að þeir hafi verið í samskiptum við ýmsa starfsmenn Reykjavíkurborgar vegna Gissurargötu 4 frá því í janúar 2020, en ekki hafi verið tilefni til að bera málið undir úrskurðarnefndina fyrr en endanleg afstaða byggingarfulltrúa um að aðhafast ekkert frekar í málinu hafi legið fyrir.

Fyrrnefnd lóð sé fyrir neðan lóð kærenda til norðurs. Samkvæmt deiliskipulagi fyrir umrætt hverfi gildi um lóðina Gissurargötu 4 sérákvæði um húsagerð E-llA. Þar komi skýrt fram að hámarksvegghæð húss með flötu þaki megi ekki vera meiri en 7,0 m yfir kóta aðkomuhæðar, sem samkvæmt hæðarblaði sé 70,0 m á umræddri lóð. Hámarkshæð hússins eigi því að vera í kóta 77,0 m. Hvorki sé að finna sérákvæði í greindum skilmálum um skorsteina og reykpípur né að heimilt sé að fara yfir umrædda hámarkshæð. Samkvæmt samþykktum teikningum fyrir húsið að Gissurargötu 4 hafi verið gefið leyfi til að steypa upp veggi þess í hæðarkóta 77,80 m í formi risa skorsteins og komi hattur þar ofan á sem verði líklega um 0,20 m til viðbótar. Breiðari hlið þessa mannvirkis snúi að húsi kærenda. Einnig sé búið að leyfa tvo þakglugga­kúpla sem nái um 0,40 m upp fyrir þessa hámarkshæð. Ekki hafi verið heimilt að veita leyfi fyrir þessu. Hafi kærendur hvorki fengið upplýst hjá Reykjavíkurborg á hvaða forsendum þetta sé leyft né fengið frekari gögn er þetta varði.

Hús kærenda sé með stofu- og eldhúsgluggana gólfsíða til norðurs og sé útsýni niður Úlfarsársdal, yfir byggðina og til fjalla. Hæðarkóti gólfsins sé 76,1 m án gólfefna og augnhæð því um 77,5 m þegar staðið sé á gólfinu. Fengist hafi leyfi til að hækka gólfkóta aðal­hæðarinnar um 0,20 m en með því móti sé hægt að sjá yfir allt þegar setið sé í stofu og í eldhúsi/borðstofu. Gissurargata 4 hafi átt að vera í hámarkshæðinni 77,0 m eða sem nemi u.þ.b. 0,90 m hærri en gólfkóti í húsi kærenda. Búið sé að skerða útsýni kærenda verulega.

Málsrök Reykjavíkurborgar: Af hálfu borgaryfirvalda er þess krafist að málinu verði vísað frá úrskurðarnefndinni, en ella að kröfum kærenda verði hafnað. Kærufrestur samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála sem og sam­kvæmt 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 hafi verið liðinn þegar kæran barst nefndinni. Byggingarleyfið hafi verið samþykkt 28. ágúst 2018 og síðari breyting um hækkun þakkantsins 14. maí 2019.

Á upphaflegum uppdráttum frá 2018 hafi verið gert ráð fyrir strompi, útstæðum þakkanti og þakglugga. Grundvöllurinn fyrir því að byggingarfulltrúi hafi tekið þá ákvörðun að aðhafast ekkert í málinu hafi verið vegna þess að byggingarleyfið hafi verið í samræmi við gildandi deiliskipulag og önnur gögn sem lögð hafi verið fram við samþykkt byggingarleyfisins. Gild­andi deiliskipulag fyrir Gissurargötu 4 hafi verið gert í tíð eldri skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 og skipulagsreglugerðar nr. 400/1998 og hafi ekki verið gerð krafa um það í reglugerðinni að skorsteinar væru tilgreindir í deiliskipulagi. Sé hvergi tekið fram að tilgreina þurfi skorstein sérstaklega í deiliskipulagi og komi þeir skýrt fram í gögnum með umsókn um byggingarleyfi.

Athugasemdir leyfishafa: Leyfishafi bendir á að kærendum hafi mátt vera kunnugt um það strax í öndverðu og eigi síðar en 7. maí 2020 að framkvæmdir leyfishafa væru að öllu leyti í samræmi við útgefið byggingarleyfi og framlagðar teikningar, sbr. tölvupóst þeirra frá þeim degi. Þeim hafi því mátt vera ljóst að krafa þeirra um að tilteknir byggingarhlutar á fasteign leyfishafa yrðu fjarlægðir næði ekki fram að ganga nema þeir myndu krefjast ógildingar á byggingarleyfinu með því að kæra útgáfu þess. Hefði slík kæra þurft að berast úrskurðar­nefndinni innan 30 daga frá útgáfu leyfisins eða innan 30 daga frá því að kærendum hafi orðið kunnugt um útgáfu þess, sbr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála. Þar sem kæran hafi ekki borist innan fyrrgreindra tímamarka skuli hún sæta frávísun.

Tilkynning byggingarfulltrúa um að ekki sé ástæða til að aðhafast í málinu sé ekki stjórnvaldsákvörðun í skilningi stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og geti því ekki sætt kæru. Þegar af þeirri ástæðu geti kærufrestur ekki byrjað að líða frá þeim tíma þegar kærendur hafi móttekið umrætt svar né verði afstaða byggingarstjóra kærð. Engu skipti þótt byggingar­fulltrúi hafi vísað til þess að „ákvörðunin“ sé kæranleg, heldur ráðist slíkt af ákvæðum laga. Þá geti byggingarfulltrúi ekki veitt kærendum aukinn rétt á kostnað leyfishafa sem átti þar að auki ekki aðild að málinu. Kærendur hafi aldrei gert kröfu um að byggingarleyfið yrði fellt úr gildi. Engin stjórnvaldsákvörðun hafi verið tekin í málinu sem lotið hafi að ógildingu byggingarleyfisins og geti gildi þess því ekki komið til úrlausnar hjá nefndinni. Það leiði jafnframt til þess að kröfu um að tilteknir byggingarhlutar verði fjarlægðir verði að vísa frá nefndinni eða hafna.

Allar framkvæmdir leyfishafa hafi verið lögmætar og í samræmi við útgefið byggingarleyfi og skilmála í útgefnu hæðarblaði borgarinnar. Hinn umdeildi skorsteinn sé 80 cm yfir hæðarkóta sem tilgreindur sé í deiliskipulagi og þakgluggar um 30-40 cm yfir hæðarkóta. Skorsteinninn sé 165 cm á breidd og 80 cm á hæð samkvæmt samþykktum teikningum. Heildarflatarmál hans sé 1,32 m² en fyrirferð þakglugganna sé miklu mun minni og þeir að auki úr gegnsæju gleri. Hækkun á gólfplötu efri hæðar húss kærenda um 20 cm dragi úr meintum óþægindum sem verði vegna skorsteinsins og þakglugganna.

Hæðarkóti í deiliskipulagi fyrir umrætt svæði taki ekki til skorsteins og því sé ekki um að ræða brot á skilmálum þess. Reglur geri ráð fyrir að skorsteinn sé 80 cm yfir þakplötu. Sé kærendum kunnugt um það að Reykjavíkurborg hafi um árabil heimilað skorsteina sem nái upp fyrir hæðarkóta. Í umræddu hverfi sé fjöldi mannvirkja með skorsteina sem nái upp fyrir hæðarkóta, t.d. Gissurargata 2 og 3. Í deiliskipulaginu sé sérstaklega tekið fram að mesta hæð á þaki sé tiltekin í skilmálum skipulagsins og að útfærsla húsgerða sé frjáls að öðru leyti en því sem mæliblöð, hæðarblöð og skilmálar segi til um. Hvorki skorsteinn né þakgluggar falli undir hæð á þaki og því geti hæð þeirra ekki talist brot á skilmálum skipulagsins.

Stærð eða lögun skorsteins og þakglugga geti hvorki talist hafa áhrif á rétt kærenda né geti raskað gæðum mannvirkis þeirra. Þá eigi ákvæði 3. mgr. 43. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 við í máli þessu, sbr. gr. 5.8.4. í skipulagsreglugerð nr. 90/2013. Um sé að ræða óverulegt frávik frá skipulagi og hafi hagmunir kærenda í engu skerst og þá ekki síst í ljósi hækkunar gólfplötu í húsi þeirra. Umræddur skorsteinn sé í 18 m fjarlægð frá glugga kærenda og nánast í beinni sjónlínu. Séu 90 gráður fram og upp til himins og 180 gráður til hliðanna. Sjónsviðið svari til ¼ úr hring (kúlu). Flatarmál þessa ¼ úr kúlu í 18 m fjarlægð sé u.þ.b. 1018 m². Flatarmál skorsteins sem „skyggi“ á útsýni sé 1,2 m². Af þessu leiði að miðað við 18 m radíus sé skerðingin u.þ.b. 0,1 %.

Kærendur hafi fengið samþykki fyrir skorsteini sem sé verulega yfir hæðarkóta, eða 160 cm yfir þakkanti. Þeir hafi því þekkt framkvæmd og túlkun Reykjavíkurborgar á skilmálum deiliskipulagsins og ekki bara sætt sig við það heldur hagnýtt sér. Þá hafi þeir reist skorstein utan við byggingarreit lóðar sinnar sem hafi veruleg áhrif gagnvart leyfishafa þar sem umræddur byggingarhluti snúi að lóð hans. Jafnframt hafi kærendur þekkt vel til þess reglu­verks sem um ræði, en annar kærenda sé menntaður byggingartæknifræðingur með meira en 30 ára reynslu af byggingarframkvæmdum og mannvirkjagerð.

Viðbótarathugasemdir kærenda: Vísað er til þess að gr. 5.3.2.1 í skipulagsreglugerð nr. 90/2013 sé ætlað að tryggja að hámarksvegghæð gildandi deiliskipulags sé virt. Það sé lágmarkskrafa að það sé tilgreint í skipulagsskilmálum viðkomandi lóðar ef heimilt sé að fara upp fyrir hámarksvegghæð með steypta skorsteina eða tæknirými. Svari borgin engu varðandi þakgluggakúplana.

Verið sé að klóra yfir það að embætti byggingarfulltrúa hafi gefið út leyfi 14. maí 2019 sem ekki hafi staðist hæðartakmarkanir á viðkomandi lóð. Spurt sé hvernig kærendur hafi átt að átta sig á því í janúar 2020 að skortsteininn væri yfir mörkunum þegar ekki liggi enn ljóst fyrir hvað megi gera. Þá hafi kærandi sá sem leyfishafi telji að hafi yfirgripsmikla þekkingu á regluverki á þessu sviði engin réttindi til að leggja inn arkitektateikningar. Hafi kærendur lagt til að málið yrði leyst á mjög einfaldan hátt með reykröri í stað steypts skorsteins. Rangt sé að reistur hafi verið skorsteinn á hús kærenda. Tilvitnanir í 3. mgr. 43. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 og gr. 5.8.4. í skipulagsreglugerð eigi ekki við. Sleppt sé útreikningum vegna þakgluggakúpla sem séu með fjórföldu kúptu plasti hver gluggi eða samtals 8 lög og ekki sé hægt að sjá í gegnum þá.

Niðurstaða: Samkvæmt 1. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála er það hlutverk nefndarinnar að úrskurða í kærumálum vegna stjórnvaldsákvarðana og í ágreiningsmálum vegna annarra úrlausnaratriða á sviði umhverfis- og auðlindamála eftir því sem mælt er fyrir um í lögum á því sviði. Í samræmi við þetta tekur úrskurðarnefndin lögmæti kærðrar ákvörðunar til endurskoðunar en tekur ekki nýja ákvörðun í málinu. Verður því einvörðungu tekin afstaða til þeirrar kröfu kærenda að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi.

Í 2. mgr. 55. gr. mannvirkjalaga nr. 160/2010 er kveðið á um að sé byggingar­framkvæmd hafin án þess að leyfi sé fengið fyrir henni eða hún brjóti í bága við skipulag geti byggingarfulltrúi krafist þess að hið ólöglega mannvirki verði fjarlægt. Er afgreiðsla byggingarfulltrúa um beitingu greinds úrræðis ákvörðun sem tekin er í skjóli stjórnsýsluvalds og felur í sér hvort leggja eigi skyldur á tiltekinn aðila. Verður slíkri íþyngjandi ákvörðun því eftir atvikum skotið til úrskurðarnefndarinnar, sbr. 59. gr. laga nr. 160/2010. Hin kærða afgreiðsla byggingarfulltrúa á erindi kærenda vegna skorsteins og glugga á þaki hússins að Gissurargötu 4 var tilkynnt öðrum kærenda í tölvupósti 12. október 2020. Kæra í máli þessu barst úrskurðarnefndinni 15. s.m. eða innan lögmælts kærufrests, sbr. 2. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011, er mælir fyrir um að kærufrestur til nefndarinnar sé einn mánuðir frá því að kæranda varð kunnugt eða mátti vera kunnugt um ákvörðunina. Er því ekki til að dreifa ástæðum í máli þessu sem leiða eigi til frávísunar kæru­málsins.

Ákvörðun um beitingu þvingunarúrræða skv. 55. gr. laga nr. 160/2010 er háð mati stjórnvalds hverju sinni og tekið er fram í athugasemdum við frumvarp það sem varð að mannvirkja­lögum að eðlilegt sé að beiting þeirra sé metin í hverju tilviki, m.a. með tilliti til meðalhófs. Umrædd ákvæði gefa stjórnvöldum sveitarfélaga kost á að bregðast við sé gengið gegn almannahagsmunum, svo sem skipulags-, öryggis- og heilbrigðishagsmunum. Með hliðsjón af þessu verður ekki talið að einstaklingum sé tryggður lögvarinn réttur til að knýja byggingaryfirvöld til beitingar þvingunarúrræða vegna hagsmuna einstaklinga enda eru þeim tryggð önnur réttarúrræði til þess að verja þá hagsmuni sína. Þótt beiting úrræðanna sé háð mati stjórnvalds þarf ákvörðun þess efnis að vera studd efnislegum rökum, m.a. með hliðsjón af greindum almannahagsmunum.

Hin kærða ákvörðun byggingarfulltrúa að aðhafast ekki frekar vegna umdeildra framkvæmda var studd þeim rökum að á aðaluppdráttum sem samþykktir hefðu verið 12. nóvember 2019 væri gert ráð fyrir strompi, útstæðum þakkanti og þakgluggum. Jafnframt sagði svo: „Rætt hefur verið við byggingarstjóra og aðalhönnuð framkvæmdarinnar, og hafa þeir staðfest að húsið er byggt eftir útgefnu hæðarblaði, deiliskipulagi og samþykktum uppdráttum. Embætti byggingarfulltrúa mun ekki aðhafast frekar í málinu.“

Lóðin Gissurargata 4 er á svæði þar sem er í gildi deiliskipulag Reynisvatnsáss. Samkvæmt greinargerð þess er gert ráð fyrir 106 íbúðum á svæðinu í rað-, keðju- og einbýlishúsum og er um að ræða lágreista, einnar til tveggja hæða sérbýlishúsabyggð. Útfærsla húsagerða er frjáls að öðru leyti en því sem mæliblöð, hæðarblöð og skilmálar segja til um. Sýna hæðarblöð hæðir við lóðamörk (G) og eru hæðartölur (H) leiðbeinandi fyrir aðalhæð. Er og tekið fram að mesta hæð á þaki (H.M.) sé gefin í skilmálunum. Um lóð Gissurargötu 4 gilda sérákvæði E-llA, en um er ræða tveggja hæða einbýlishús sunnan og vestan götu. Þar kemur fram að land sé hækkandi til suðurs eða vesturs. Tvær hæðir séu að götu en ein að garði. Um hæð húsa er tekið fram að ef hús sé með hallandi þaki, sé hámarksmænishæð þess (H.M.) 7,5 m yfir (H) kóta aðkomuhæðar. Ef hús sé með flötu þaki sé hámarksvegghæð þess (H.V.) 7,0 m yfir (H) kóta aðkomuhæðar. Ekki er getið um skorsteina eða þakglugga í skilmálum deiliskipulagsins.

Deiliskipulag Reynisvatnsáss tók gildi 22. október 2007 í tíð eldri skipulags- og byggingar­laga nr. 73/1997 sem og eldri reglugerða um skipulags- og byggingarmál. Í gr. 5.4.2 í þágildandi skipulagsreglugerð nr. 400/1998 segir að skipulagsskilmálar skuli eftir því sem svæðið gefi tilefni til koma fram á skipulagsuppdrætti og kveða m.a. á um hæðarlegu og hámarkshæð bygginga. Einnig skuli þeir eftir atvikum gera grein fyrir öðrum atriðum eftir aðstæðum hverju sinni, s.s. þrengri skilgreiningu landnotkunar, á einstökum reitum, lóðum, byggingum eða byggingarhlutum, þakformi, mænishæð og -stefnu o.fl. Í núgildandi skipulagsreglugerð nr. 90/2013 er hins vegar kveðið á um í gr. 5.3.2.1. að í deiliskipulagi skuli gefa upp hæð bygginga í metrum frá yfirborði botnplötu 1. hæðar og tilgreina hvað sé hámarksvegghæð eða meðalvegghæð og hvað sé hámarkshæð á þaki og öðrum byggingar­hlutum sem ná upp fyrir vegg, svo sem skorsteinum og tæknirýmum.

Við gildistöku umrædds deiliskipulags var eins og áður greinir kveðið á um það í skipulags­reglugerð að í skilmálum deiliskipulags skyldi m.a. kveðið á um hámarkshæð bygginga. Af þessu verður ráðið að ekki hafi verið unnt að reisa byggingarhluta upp fyrir tilgreinda hámarkshæð húss nema að fyrir lægju sérstakar heimildir til þess í skipulagi. Svo sem rakið hefur verið er hámarksvegghæð hússins að Gissurargötu 4 samkvæmt gildandi deiliskipulagi 7,0 m en þar er ekki að finna heimildir eða skilmála um byggingarhluta sem færu upp fyrir nefnda hámarkshæð. Er því ekki að finna heimild fyrir umdeildum skorsteini og þakglugga í gildandi deiliskipulagi. Hin kærða ákvörðun var hins vegar studd þeim rökum að umdeildar framkvæmdir ættu stoð í deiliskipulagi.

Með vísan til þess sem að framan er rakið er rökstuðningur hinnar kærðu ákvörðunar haldinn þeim annmörkum að ógildingu varðar.

Úrskurðarorð:

Felld er úr gildi ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 12. október 2020 um að hafna kröfu um beitingu þvingunarúrræða vegna skorsteins og þakglugga á húsinu nr. 4 við Gissurargötu í Reykjavík.