Árið 2021, miðvikudaginn 22. desember, fundaði úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála í gegnum fjarfundabúnað. Þátt tóku Ómar Stefáns­son varaformaður, Ásgeir Magnússon, fyrrverandi dómstjóri, og Þorsteinn Þorsteinsson byggingar­­verkfræðingur.

Fyrir var tekið mál nr. 114/2021, kæra á ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 30. júní 2020 um að gefa út byggingarleyfi fyrir skjólgirðingu á lóðinni Giljaseli 8 og ákvörðun hans frá 9. júní 2021 um að synja um beitingu þvingunar­úrræða vegna girðingarinnar.

 Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur

úrskurður:

Með kæru til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, er barst nefndinni 8. júlí 2021, kæra eigendur, Giljaseli 6, Reykjavík, þá ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 30. júní 2020 að gefa út byggingarleyfi fyrir skjól­­­girðingu á lóðinni Giljaseli 8. Er þess krafist að byggingarleyfið verði fellt úr gildi, en byggingar­áform voru ­samþykkt 10. desember 2019. Þá ber málskot kærenda með sér að einnig sé kærð ákvörðun frá 9. júní 2021 um synjun byggingarfulltrúa um beitingu þvingunarúrræða vegna sömu girðingar.

Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Reykjavíkurborg 10. ágúst 2021.

Málavextir: Kærendur sendu byggingarfulltrúanum í Reykjavík tölvupóst 9. maí 2019 vegna framkvæmda á lóðinni Giljaseli 8. Kom þar fram að settir hefðu verið upp girðingastaurar og að tveir þeirra væru innan við 1,8 m frá mörkum lóðanna Giljasels 6 og 8. Þá fylgdi mynd með í viðhengi. Kærendur töldu líklegt að nýta ætti staurana sem undirstöður fyrir skjólgirðingu og tóku fram að þeir hefðu ekki veitt leyfi fyrir slíkum framkvæmdum.

 Eigendur Giljasels 6 og 8 höfðu hinn 9. janúar 2019 gert með sér samkomulag í því skyni að jafna ágreining sem risið hafði árið áður. Varðaði samkomulagið m.a. skjól­girðingu á „aftari/efri hluta garðs“ Giljasels 8. Eigendur síðarnefndu lóðarinnar sóttu hinn 22. októ­ber 2019 um ­­leyfi fyrir áður gerðum breytingum á lóð og byggingu sólstofu. Til stuðnings um­sókn sinni lögðu þeir fram áðurnefnt sam­komulag. Byggingafulltrúi samþykkti byggingar­áform­in 10. desember s.á. og tók m.a. fram að um væri að ræða samþykki á áður gerðri fram­kvæmd sem gerð hefði verið án byggingar­leyfis. Samkvæmt samþykktum aðaluppdráttum er m.a. um að ræða viðarklædda skjólgirðingu ofan á steyptum stoðvegg á vesturhlið lóðarinnar Giljasels 8, þ.e. á framhlið hennar meðfram Giljaseli, að horni lóðarinnar á mörkum hennar gagnvart lóðinni Giljaseli 6. Skjól­girðingin á umræddri hlið er hæst 1,80 m við mörk áðurgreindra lóða.

Hinn 18. apríl 2021 sendu kærendur byggingarfulltrúa tölvupóst þar sem fram kom að ekkert svar hefði borist við fyrra erindi þeirra frá árinu 2019 og að skjólgirðing hefði verið sett upp á meðan þeir hefðu verið „úti á landi frá s.l. fimmtudegi“. Töldu þeir heildarhæð stoðveggjar og skjól­girðingar vera um 2,5 m. Óskuðu kærendur eftir upp­lýsingum um það hvort veitt hefði verið leyfi fyrir framkvæmdinni. Degi síðar sendi byggingar­fulltrúi kærendum afrit af áðurnefndu sam­komulagi eigenda lóðanna. Kærendur svöruðu um hæl að þar væri um aðra framkvæmd að ræða. Í kjölfarið upplýsti byggingar­fulltrúi kærendur um að skilmálaeftirlit embættisins myndi taka erindið til skoðunar og bregðast við eftir atvikum. Kærendur höfðu á ný samband 7. og 16. maí s.á. og kom m.a. fram í síðarnefnda tölvupósti kærenda að þeir hefðu ekki veitt leyfi fyrir skjólgirðingu og að ljóst mætti vera að fjarlægja þyrfti þann hluta girðingarinnar sem væri nær lóðamörkum en hæð hennar. Hinn 9. júní 2021 greindu borgaryfirvöld kærendum frá því að byggingar­­leyfi fyrir framkvæmdunum hefði verið gefið út 30. júní 2020, að á samþykktum aðal­upp­drætti frá 10. desember 2019 væri gert ráð fyrir umræddum skjólvegg í suðausturhorni lóðarinnar og að í ljósi þess myndi embætti byggingar­­fulltrúa ekki aðhafast frekar vegna málsins.

Málsrök kærenda: Kærendur telja girðinguna búa til blint horn sem geri þeim erfiðara að sjá öku­­­­tæki og gangandi vegfarendur er þau aki út úr bílastæði sínu. Ekki hafi verið farið eftir gr. 7.2.3. í byggingarreglugerð nr. 112/2012 um girðingar á lóðum. Kærendur hafi gert ítrekaðar tilraunir til að fá Reykjavíkurborg til að hlutast til um málið. Þeir ­­hafi ekki veitt leyfi fyrir skjól­girðingu við lóðamörk og álits þeirra hafi ekki verið leitað. Kærendur hafi sent inn ótal fyrir­spurnir, hringt í tugi skipta og gert allt sem í þeirra valdi standi til að fá upplýsingar um stöðu málsins hjá byggingarfulltrúa, en hann hafi ýmist ekki svarað, svarað seint eða tekið ákvarðanir á skjön við reglur.

Málsrök Reykjavíkurborgar: Af hálfu sveitarfélagsins er gerð krafa um að málinu verði vísað frá úrskurðarnefndinni þar sem kærufrestur skv. 2. mgr. 4. gr. laga um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlinda­­mála nr. 130/2011 sé liðinn en byggingarleyfi hafi verið samþykkt 30. júní 2020. Til vara er gerð krafa um að kröfu kærenda verði hafnað þar sem að á grundvelli samkomulags lóðarhafa lóðanna tveggja og samþykkis Reykjavíkurborgar sé búið að reisa girðingu í kringum nær alla lóðina Giljasel 8. Samkomu­lag eigenda lóðanna vegna stoðveggjar á lóðamörkum hafi legið fyrir þegar byggingar­­­­leyfi hafi verið gefið út. Veggurinn sem kæran snúi að liggi meðfram borgarlandi en við enda veggjarins sé staur, á lóðamörkum Giljasels 6 og 8. Staurinn sé 9 cm breiður, alls 0,0039% af heildarlengd umræddra lóðamarka. Með hliðsjón af meðalhófi verði ekki séð að staurinn hafi slík áhrif að fella skuli byggingarleyfið úr gildi og að skjólveggurinn verði rifinn.

 Athugasemdir leyfishafa: Leyfishafar vísa til þess að skjólgirðingin sem um ræði liggi að ­­­­mörkum lóðar þeirra og lóðar kærenda en ekki á milli lóðanna. Þá sé steypti stoðveggurinn í sömu hæð og veggur sem tilheyri kærendum á lóð þeirra, eða 1,3 m að hæð. Engin breyting sé á hæð í landslagi lóðar. Stoðveggurinn sem snúi að gangstétt á borgarlandi sé 1,7 m frá gang­stéttinni. Áður hafi verið trjágróður á milli lóðanna sem hafi náð allt að 2,5 m hæð.

Viðbótarathugasemdir kærenda: Kærendur taka fram að tilgreint samkomulag á milli kærenda og leyfishafa nái ekki til umræddrar skjólgirðingar heldur til girðingar á öðrum stað á ­­­­mörk­um lóðanna. Kærendur hafi kært ákvörðunina til úrskurðarnefndarinnar 29 dögum eftir að þeim hafi verið tilkynnt um ákvörðun um byggingarleyfi og að hún væri kæranleg til nefnd­arinnar. Í fundargerð byggingarfulltrúa frá 10. desember 2019 komi m.a. fram að skilyrði fyrir samþykki byggingarleyfis séu m.a. að frágangur á lóðamörkum verði gerður í samráði við lóðar­hafa að­liggj­andi lóða. Þess hafi ekki verið gætt.

Þá hafi kærendur aldrei heyrt að það sé í lagi að brjóta reglur vegna þess að brotið sé bara 0,0039%. Afgreiðsla embættismanna borgarinnar á innsendum erindum þeirra hafi ekki verið í samræmi við góða stjórnsýsluhætti. Frá því að framkvæmdir leyfishafa hófust sumarið 2018 hafi kærendur reynt að fá leiðsögn starfsmanna byggingarfulltrúa en fálæti þeirra verið algert og starfsmenn borgarinnar ítrekað brugðist eftirlitsskyldu sinni gagnvart framkvæmdum leyfis­­­hafa. Það sé ósatt að umræddur skjólveggur skyggi jafn mikið á útsýni og limgerði hafi áður gert. Kærendur hafi þegar lent í því að sjá ekki börn á rafskutlum sem komi eftir Giljaseli í suður­­­átt þrátt fyrir að ekið væri varlega út af bílastæðinu. Til að tryggja öryggi þurfi að taka niður hluta skjól­­girðingarinnar.

Niðurstaða: Byggingaráform vegna nýs sólskála við hús á lóðinni Giljaseli 8 ásamt áður gerðum breytingum á lóðinni voru samþykkt með áritun byggingarfulltrúa á aðaluppdrætti 10. desember 2019. Í máli þessu er deilt um lögmæti hluta þeirrar skjólgirðingar sem sýnd er á uppdráttunum, þ.e. þess hluta hennar sem reist var við húsið að framanverðu, meðfram gangstétt götunnar, og nær að lóðamörkum Giljasels 6 og 8. Gera borgaryfirvöld kröfu um frávísun málsins þar sem kærufrestur hafi verið liðinn þegar kæra í máli þessu barst úrskurðarnefndinni.

Samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála er kæru­frestur til úrskurðarnefndarinnar einn mánuður frá því að kæranda varð kunnugt eða mátti vera kunnugt um ákvörðun þá sem kæra lýtur að. Fram kemur í athugasemdum með 2. mgr. 4. gr. í frumvarpi því sem varð að nefndum lögum að kærufrestur til úrskurðarnefndarinnar sé styttri en almennur kærufrestur stjórnsýslulaga. Brýnt sé að ágreiningur um form eða efni ákvörðunar verði staðreyndur sem fyrst og áréttað í því samhengi að eftir því sem framkvæmdir séu komnar lengra áður en ágreiningur um þær verði ljós skapist meiri hætta á óafturkræfu tjóni af bæði umhverfislegum og fjárhagslegum toga. Sjónarmið um réttaröryggi og tillit til hags­muna leyfishafa liggja því þarna að baki og hefur byggingarleyfishafi eðli máls samkvæmt ríkra hagsmuna að gæta.

Kærendur höfðu samband við byggingarfulltrúa 9. maí 2019 með tölvupósti og kom þar fram að búið væri að setja upp girðingarstaura. Vísuðu kærendur til samtals við byggingar­fulltrúa frá því um þremur vikum fyrr og greindu frá því að erindi þeirra væri hið sama og áður, „að óska eftir því að byggingarfulltrúi Reykjavíkur­borgar hlutist til um framkvæmdir eigenda Gilja­sels 8“. Þá lýstu kærendur því yfir að framkvæmdirnar væru ekki gerðar með þeirra sam­þykki og að mikilvægt væri að staurarnir yrðu fjarlægðir. Samkvæmt gögnum málsins var ekki um frekari samskipti að ræða á milli kærenda og byggingar­­fulltrúa á árunum 2019 eða 2020 og höfðu kærendur ekki samband við byggingar­fulltrúa á ný fyrr en með tölvupósti 18. apríl 2021, þar sem þeir greindu frá því að skjól­girðing hefði verið sett upp nokkrum dögum fyrr, þegar þeir hefðu verið úti á landi. Óskuðu þeir jafnframt eftir upplýs­ingum um það hvort leyfi hefði verið veitt fyrir framkvæmdinni. Í kjölfar ítrekunar á beiðni um upp­lýs­ingar, að undan­gengn­um frekari samskiptum við borgaryfirvöld, fengu kærendur hinn 7. maí s.á. upplýsingar um að byggingarleyfi hefði verið gefið út 30. júní 2020.

Við mat á upphafi kærufrests skv. 2. mgr. 4. gr. laga um úrskurðarnefndina er horft til þess að kærendur höfðu frumkvæði að því að hafa sam­band við byggingarfulltrúa á vormánuðum ársins 2019, þegar þeir kveðast hafa orðið varir við fram­kvæmdir, án þess að erindi þeirra væri þá svarað, en fyrir liggur að á því tíma­marki höfðu umrædd byggingaráform ekki verið samþykkt. Ekki liggur annað fyrir en að kærendur hafi leitað til byggingarfulltrúa um leið og þeim hafi verið ljóst að verið væri að reisa skjólgirðingu á vormánuðum 2021. Að því virtu verður talið að kærendum hafi fyrst orðið kunnugt um hina kærðu ákvörðun 7. maí 2021, en kæra í málinu barst úrskurðar­nefndinni 8. júlí s.á. Var kærufrestur þá liðinn sam­kvæmt fyrrgreindri 2. mgr. 4. gr. laga nr. 130/2011. Einnig var 8. júlí 2021 kærð ákvörðun byggingarfulltrúa frá 9. júní s.á. um að synja um beitingu þvingunarúrræða og er kæra á þeirri ákvörðun því fram komin innan kærufrests.

Í 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 er fjallað um áhrif þess að kæra berst að liðnum kærufresti. Ber þá samkvæmt 1. mgr. ákvæðisins að vísa kæru frá nema afsakanlegt verði talið að kæran hafi ekki borist fyrr eða veigamiklar ástæður mæli með því að kæran verði tekin til efnis­með­ferðar. Tiltekið er í athugasemdum með 28. gr. í frumvarpi því sem varð að stjórnsýslu­lögum að við mat á því hvort skilyrði séu til að taka mál til meðferðar að loknum kærufresti þurfi að líta til þess hvort aðilar að málinu séu fleiri en einn og með andstæða hagsmuni. Sé svo sé rétt að taka mál einungis til kærumeðferðar að liðnum kærufresti í algjörum undan­tekningar­tilvikum.

Ljóst er að úrlausn kærumáls þessa varðar ekki einungis hagsmuni kærenda heldur einnig eigenda Giljasels 8. Ekki verður þó framhjá því litið hve seint kærendum var leiðbeint um kæruleið og kærufrest í samskiptum sínum við borgaryfirvöld. Fyrir liggur að kærendur upp­lýstu byggingarfulltrúa þegar á árinu 2019 um að umræddur hluti skjólgirðingar á lóðinni Gilja­seli 8 yrði í óþökk þeirra. Þá ítrekuðu þeir þá afstöðu sína 18. apríl 2021 en var ekki leiðbeint um kæruheimild til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála fyrr en 9. júní s.á., en kæra í málinu barst nefndinni 8. júlí 2021. Í ljósi þess að kærendur voru ekki upplýstir um tilurð umdeilds byggingarleyfis fyrr en 7. maí 2021, þeim var ekki leiðbeint um kærurétt og kærufrest skv. 7. gr. og 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga fyrr en 9. júní s.á. og að kæra í málinu barst án ástæðulauss dráttar eftir það tímamark verður með hliðsjón af 1. tl. 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslu­laga að telja afsakanlegt að kæra hafi ekki borist fyrr. Verður sá þáttur málsins sem varðar kæru á umræddu byggingarleyfi því tekinn til efnismeðferðar.

Á umræddu svæði er í gildi deiliskipulag Seljahverfis, skilmálar fyrir keðjuhús við Giljasel, Gljúfrasel og Grjótasel, frá árinu 1974. Þrátt fyrir að í heiti skipulagsins sé vikið að keðjuhúsum við göturnar má ráða að ekki sé aðeins um tvíbýlishús að ræða á skipulagssvæðinu og má á mæliblöðum og uppdrætti með skilmálunum sjá að ekki eru öll húsin keðjuhús. Samkvæmt skilmálunum bar byggingaraðilum að sýna fyllstu aðgát og tillitssemi gagnvart nágranna­lóðar­höfum sínum við allar framkvæmdir en ekki er sérstaklega kveðið á um hæðir skjólgirðinga í skilmálum eða skýringabók deiliskipulagsins.

Í gr. 7.2.3. í byggingarreglugerð nr. 112/2012 er kveðið á um að hæð girðinga á lóðum skuli vera í samræmi við skipulagsskilmála og afla skuli byggingarleyfis nema framkvæmdirnar séu undanþegnar slíku leyfi. Þá sé girðing eða skjólveggur á mörkum lóða alltaf háður sam­þykki beggja lóðarhafa óháð hæð girðingar eða skjólveggjar og leita skuli samþykkis áður en hafist sé handa við smíði girðingar eða skjólveggjar. Í gr. 2.3.5. er mælt fyrir um minniháttar mannvirkjagerð sem undanþegin er byggingarleyfum. Samkvæmt e-lið ákvæðisins á það m.a. við um skjólveggi og girðingar sem eru allt að 1,8 m á hæð og eru ekki nær lóðarmörkum en 1,8 m og girðingar eða skjólveggi sem eru nær lóðarmörkum en 1,8 m og ekki hærri en sem nemi fjarlægðinni að lóðarmörkum.

Samkvæmt ótvíræðu orðalagi 3. mgr. gr. 7.2.3. í byggingarreglugerð eru girðingar eða skjól­veggir á mörkum lóða alltaf háðar samþykki beggja lóðarhafa en svo var ekki í tilfelli um­ræddrar girðingar. Verður af þeim sökum að fella hið kærða byggingarleyfi úr gildi,­ en að teknu tilliti til meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga verður það þó eingöngu fellt úr gildi að því leyti sem skjólgirðingin liggur á lóðarmörkum kærenda.

Þá er jafnframt í málinu deilt um þá ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 9. júní 2021 um að synja um beitingu þvingunar­úrræða vegna girðingarinnar.

Það er hlutverk byggingarfulltrúa að hafa eftirlit með mannvirkjagerð í sínu umdæmi, sbr. 2. mgr. 4. gr. og 1. mgr. 8. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki. Í því hlutverki felst eftir atvikum heimild til að beita þvingunarúrræðum þeim sem mælt er fyrir um í 55. og 56. gr. sömu laga. Í 1. mgr. 55. gr. er m.a. tekið fram að byggingarfulltrúi geti gripið til aðgerðar ef ekki sé fylgt ákvæðum laganna eða reglugerða sem settar séu samkvæmt þeim við byggingar­framkvæmd­ina. Þá er kveðið á um það í 2. mgr. 55. gr. laganna að ef byggingarframkvæmd sé hafin án þess að leyfi sé fengið fyrir henni eða hún brjóti í bága við skipulag geti byggingar­fulltrúi krafist þess að hið ólöglega mannvirki eða byggingarhluti sé fjarlægt, jarðrask afmáð eða starf­semi hætt. Sinni eigandi ekki þeirri kröfu sé heimilt að beita dagsektum eða vinna slík verk á hans kostnað.

Ákvörðun um beitingu þessara þvingunarúrræða er háð mati stjórnvalds hverju sinni og tekið er fram í athugasemdum við frumvarp það sem varð að mannvirkjalögum að eðlilegt sé að ákvörðun um beitingu úrræðanna sé metin í hverju tilviki, m.a. með tilliti til meðalhófs. Um­rædd ákvæði gefa sveitarfélögum kost á að bregðast við sé gengið gegn almanna­hagsmunum þeim er búa að baki mannvirkjalögum, svo sem skipulags-, öryggis- og heilbrigðis­­hagsmunum. Með hliðsjón af þessu verður ekki talið að einstaklingum sé tryggður lög­varinn réttur til að knýja byggingaryfirvöld til beitingar þvingunarúrræða vegna einstaklings­­hagsmuna enda eru þeim tryggð önnur réttarúrræði til þess að verja þá hagsmuni sína. Þótt beiting úrræðanna sé háð mati stjórnvalds þarf ákvörðun þess efnis að vera studd efnislegum rökum, m.a. með hlið­sjón af þeim hagsmunum sem búa að baki fyrrgreindum laga­heimildum, og fylgja þarf megin­reglum stjórnsýsluréttarins, s.s. um rannsókn máls og að mál­efnaleg sjónarmið búi þar að baki.

Í hinni kærðu ákvörðun kom fram að í ljósi þess að byggingarleyfi hefði verið gefið út og að á sam­þykktum aðaluppdrætti frá 10. desember 2019 væri gert ráð fyrir umræddum skjólvegg í suð­austur­horni lóðarinnar myndi embætti byggingarfulltrúa ekki aðhafast frekar. Þá kom og fram í skýringum borgaryfirvalda að með hliðsjón af meðalhófi fengist ekki séð að staur á mörkum umræddra lóða hefði slík áhrif að fella beri byggingarleyfið úr gildi og ógilda þá ákvörðun byggingarfulltrúa að beita ekki þvingunarúrræðum.

Með hliðsjón af framangreindu verður að telja að efnisrök hafi búið að baki þeirri mats­kenndu ákvörðun að synja kröfu kærenda um beitingu þvingunarúrræða þótt hún kunni að snerta hags­muni þeirra, enda verður ekki talið að almannahagsmunum hafi verið raskað með hinni umdeildu girðingu. Fyrir liggur að leyfishafar reistu girðinguna í góðri trú að fengnu byggingar­leyfi og verður ekki séð að hún fari í bága við gildandi deiliskipulag. Þá eru kærendum önnur úr­ræði til­tæk til að gæta sinna hagsmuna, svo sem áður er komið fram. Kröfu kærenda um ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar um synjun á beitingu þvingunarúrræða vegna umdeildrar skjól­girðingar er því hafnað.­­­­­­

Úrskurðarorð:

Ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 10. desember 2019 um að samþykkja byggingar­leyfi fyrir skjólgirðingu á lóðinni Giljaseli 8 er felld úr gildi að því er varðar þann hluta skjólgirðingarinnar sem liggur á lóðamörkum Giljasels 6 og 8.

Hafnað er kröfu kærenda um ógildingu ákvörðunar byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 9. júní 2021 um að synja kröfu þeirra um beitingu þvingunarúrræða vegna skjólgirðingar á lóðinni Giljaseli 8.