Árið 2023, fimmtudaginn 16. febrúar, kom úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála saman til fundar í húsnæði nefndarinnar að Borgartúni 21, Reykjavík. Þátt tóku Arnór Snæbjörnsson formaður, Aðalheiður Jóhannsdóttir prófessor og Þorsteinn Þorsteinsson byggingarverkfræð-ingur.
Fyrir var tekið mál nr. 98/2022, kæra á ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 9. ágúst 2022 um að hafa ekki frekari afskipti af máli vegna girðingar á lóðamörkum Leiðhamra 52 og 54.
Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur
úrskurður:
Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 7. september 2022, er barst nefndinni sama dag, kærir eigandi, Leiðhömrum 52, þá ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 9. ágúst 2022 að hafa ekki frekari afskipti af máli vegna girðingar á lóðarmörkum Leiðhamra 52 og 54. Er þess krafist að ákvörðunin verði felld úr gildi.
Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Reykjavíkurborg 13. september 2022.
Málavextir: Árið 2021 gerðu lóðarhafar Leiðhamra 52 og 54 í Reykjavík með sér munnlegt samkomulag um að reist yrði girðing á mörkum lóðanna. Með tölvupósti til umhverfis- og skipulagssviðs Reykjavíkurborgar óskaði kærandi eftir því að byggingarfulltrúi stöðvaði framkvæmdir á Leiðhömrum 54 þar sem hæð girðingar færi yfir leyfileg mörk. Barst honum svar frá borgaryfirvöldum 12. janúar 2022 þar sem fram kom að bréf yrði sent á lóðarhafa Leiðhamra 54 og honum gert að virða ákvæði byggingarreglugerðar. Í tölvupósti frá borgaryfirvöldum 31. s.m. kom fram að lóðarhafi Leiðhamra 54 ætlaði að leggja fram tillögu að lækkaðri girðingu á lóðarmörkum.
Kærandi sendi borgaryfirvöldum erindi 22. febrúar 2022 þess efnis að lóðarhafi Leiðhamra 54 hefði ekki staðið við að lækka girðinguna nema að hluta. Kærandi krafðist þess að Reykjavíkurborg hlutaðist til um aðgerðir þar sem ekki hefði verið staðið við samkomulag aðila. Ítrekaði kærandi erindi sitt 2. og 5. maí, 8. júní og 8. ágúst s.á. Með tölvupósti 9. ágúst 2022 var kæranda tilkynnt að umrædd girðing væri í samræmi við gr. 2.3.5. í byggingarreglugerð nr. 112/2012. Vegna hæðarmunar á lóðarmörkum skv. útgefnu lóðarblaði væri það mat byggingarfulltrúa að miða bæri við hæð girðingar þeim megin lóðarmarka sem liggi hærra í landi. Hygðist byggingarfulltrúi því ekki hafa frekari afskipti af málinu.
Málsrök kæranda: Kærandi bendir á að gr. 2.3.5. í byggingarreglugerð nr. 112/2012 tiltaki þau minniháttar mannvirki og framkvæmdir sem séu undanþegnar byggingarleyfi. Samkvæmt e-lið ákvæðisins séu skjólveggir og girðingar undanþegin byggingarleyfi í nánar tilgreindum tilvikum. Samkvæmt 3. mgr. gr. 7.2.3. reglugerðarinnar séu girðingar eða skjólveggir á lóðamörkum þó alltaf háðir samþykki beggja lóðarhafa, óháð hæð girðingar eða skjólveggjar. Skuli slíks samþykkis aflað áður en hafist sé handa við smíði girðingar eða skjólveggjar og sé ákvæðið fortakslaust.
Samkvæmt upphaflegu hæðarplani sé lóð Leiðhamra 52 1,3 m hærri en lóð Leiðhamra 54, en einnig sé nokkur hæðarmunur innan lóðar nr. 52 þannig að suðvestur og suðaustur-hlutar lóðarinnar séu lægri. Af þeirri ástæðu hafi verið gert ráð fyrir því í munnlegu samkomulagi lóðarhafa að girðingin myndi lækka til beggja enda. Girðingin í suðaustur, sem snúi að götu, hafi verið lækkuð af lóðarhafa Leiðhamra 54 til samræmis við upphaflegt munnlegt samkomulag og sé nú undir leyfilegum hæðarmörkum til að teljast undanþegin byggingarleyfi samkvæmt gr. 2.3.5. í byggingarreglugerð. Eftir standi staurarnir sem séu hærri en 1,8 m. Girðingin í suðaustur hafi þó ekki verið lækkuð að fullu til samræmis við munnlegt samkomulag. Þá sé girðingin til suðvesturs hærri en 1,8 miðað við hæð lóðar nr. 52. Samkvæmt fyrrnefndum e-lið gr. 2.3.5. í byggingarreglugerð sé hún því of há til þess að vera undanskilin byggingarleyfi, enda liggi umrædd girðing á mörkum lóða nr. 52 og 54. Ekki liggi fyrir samþykki kæranda um að svo há girðing verði reist og sé skilyrði 3. mgr. gr. 7.2.3. reglugerðarinnar ekki heldur uppfyllt.
Málsrök Reykjavíkurborgar: Að mati borgaryfirvalda er umrædd girðing í samræmi við gr. 2.3.5. í byggingarreglugerð nr. 112/2012 og því hafi ekki verið ástæða til frekari afskipta í málinu af hálfu byggingarfulltrúa. Vegna hæðarmunar á lóðamörkum, sbr. útgefið hæðarblað, beri að miða við hæð girðingar þeim megin lóðamarka sem liggi hærra í landi. Það komi fram í skoðunarskýrslu byggingarfulltrúa, dags. 18. maí 2022.
Viðbótarathugasemdir: Kærandi mótmælir mælingu þeirri sem fjallað sé um í skoðunarskýrslu byggingarfulltrúa, dags. 18. maí 2022. Telji kærandi að notast hafi verið við grunnpunkta sem gefi ekki rétta mynd af hæð girðingarinnar. Hvorki kærandi né fulltrúi á hans vegum hafi verið viðstaddir mælinguna. Þá hafi honum ekki verið gefið færi á því að koma að athugasemdum sínum við þessa mælingu eða skoðunarskýrslu, hvorki á meðan skoðunin hafi farið fram né síðar í ferlinu. Kærandi hafi raunar ekki séð umrædda skoðunarskýrslu fyrr en með tölvupósti frá úrskurðarnefnd umhverfis- og auðlindamála 31. janúar 2023. Ákvörðun byggingarfulltrúa hafi þar af leiðandi verið tekin án þess að kæranda hafi verið gefinn kostur á því að tjá sig um þetta veigamikla atriði. Málsmeðferð hafi með þessu farið í bága við rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 13. gr. sömu laga um andmælarétt. Að öðru leyti árétti kærandi fyrri málsrök sín um að ákvörðunin sé ekki í samræmi við ákvæði e-liðar gr. 2.3.5. og 3. mgr. gr. 7.2.3. byggingarreglugerðar nr. 112/2012.
Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um þá ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík að hafna beitingu þvingunarúrræða vegna girðingar á lóðamörkum Leiðhamra 52 og 54.
Það er hlutverk byggingarfulltrúa hvers sveitarfélags að hafa eftirlit með því að mannvirki og notkun þeirra sé í samræmi við útgefin leyfi og beita eftir atvikum þvingunarúrræðum, sbr. 55. og 56. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki. Er nánar kveðið á um það í 2. mgr. 55. gr. mannvirkjalaga að sé byggingarframkvæmd hafin án þess að leyfi sé fengið fyrir henni eða hún brjóti í bága við skipulag geti byggingarfulltrúi krafist þess að hið ólöglega mannvirki eða byggingarhluti sé fjarlægt. Þá er fjallað um aðgerðir til að knýja fram úrbætur í 56. gr. laganna. Er þar m.a. tekið fram í 1. mgr. ákvæðisins að sé ásigkomulagi, frágangi, umhverfi eða viðhaldi húss, annars mannvirkis eða lóðar ábótavant að mati byggingarfulltrúa eða frágangur ekki samkvæmt samþykktum uppdráttum, lögum, reglugerðum eða byggingarlýsingu, skuli gera eiganda eða umráðamanni eignarinnar aðvart og leggja fyrir hann að bæta úr því sem áfátt er. Sé það ekki gert er heimilt að beita dagsektum eða láta vinna verk á kostnað þess sem vanrækt hefur að vinna verkið, sbr. 2. og 3. mgr. nefnds lagaákvæðis.
Ákvörðun um beitingu nefndra þvingunarúrræða er háð mati stjórnvalds hverju sinni. Tekið er fram í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að mannvirkjalögum að eðlilegt sé að ákvörðun um beitingu þvingunarúrræða sé metin í hverju tilviki, m.a. með tilliti til meðalhófs. Umræddum ákvæðum verður fyrst og fremst beitt sé það mat viðkomandi stjórnvalds að gengið sé gegn almannahagsmunum þeim er búa að baki mannvirkjalögum og skipulagslögum, svo sem skipulags-, öryggis og heilbrigðishagsmunum. Ekki verður talið að einstaklingum sé tryggður lögvarinn réttur til að knýja byggingaryfirvöld til beitingar þvingunarúrræða gagnvart þriðja aðila vegna einkaréttarlegra hagsmuna, enda eru þeim tryggð önnur réttarúrræði til að verja slíka hagsmuni. Þótt beiting sé háð mati stjórnvalds þarf ákvörðun að vera studd efnislegum rökum.
Auk mannvirkja taka lög nr. 160/2010 m.a. til gróðurs á lóðum, frágangs og útlits lóða og til girðinga í þéttbýli, sbr. 1. mgr. 2. gr. laganna. Á grundvelli 60. gr. sömu laga hefur verið sett byggingarreglugerð nr. 112/2012 þar sem nánar er kveðið á um framkvæmd þeirra og er þar m.a. að finna ákvæði um girðingar. Í gr. 7.2.3. reglugerðarinnar er kveðið á um að hæð girðinga á lóðum skuli vera í samræmi við skipulagsskilmála og afla skuli byggingarleyfis nema framkvæmdirnar séu undanþegnar slíku leyfi. Þá sé girðing eða skjólveggur á mörkum lóða alltaf háður samþykki beggja lóðarhafa óháð hæð girðingar eða skjólveggjar og leita skuli samþykkis áður en hafist sé handa við smíði girðingar eða skjólveggjar. Í gr. 2.3.5. reglugerðarinnar er mælt fyrir um minniháttar mannvirkjagerð sem undanþegin er byggingarleyfum enda sé hún í samræmi við deiliskipulag og önnur ákvæði reglugerðarinnar. Samkvæmt e-lið ákvæðisins er lóðarhöfum samliggjandi lóða heimilt án byggingarleyfis að reisa girðingar eða skjólveggi allt að 1,8 m að hæð á lóðarmörkum, enda leggi þeir fram hjá leyfisveitanda undirritað samkomulag þeirra um framkvæmdina. Miða skal við jarðvegshæð lóðar sem hærri er ef hæðarmunur er á milli lóða á lóðarmörkum.
Hin kærða ákvörðun um að hafa ekki frekari afskipti af málinu var studd þeim rökum að umrædd girðing væri í samræmi við gr. 2.3.5. í byggingarreglugerð. Vegna hæðarmunar á lóðamörkum, sbr. útgefið hæðarblað, bæri að miða við hæð girðingar þeim megin lóðarmarka sem lægi hærra í landi. Meðal gagna í máli þessu er skoðunarskýrsla starfsmanna borgaryfirvalda, dags. 18. maí 2022. Í henni kemur fram að kvörtun hafi borist frá eiganda Leiðhamra nr. 52 um að girðing á lóðarmörkum við lóð nr. 54 væri of há og ekki í samræmi við ákvæði byggingarreglugerðar. Í kvörtuninni hefði komið fram að samkomulag væri milli aðila um að setja upp girðingu á lóðamörkum en hæð hennar væri umfram 1,80 m. Farið hefði verið á vettvang og mæling framkvæmd. Girðingin hafi hæst reynst vera 1,77 m. Samkvæmt því sé girðingin undanþegin byggingarleyfi, sbr. greint ákvæði reglugerðarinnar.
Þótt munnlegt samkomulag hafi verið um framkvæmdina uppfyllti það ekki þær formkröfur sem gerðar eru í áðurnefndum e-lið gr. 2.3.5., sbr. og 3. mgr. gr. 7.2.3. í byggingarreglugerð. Í því ljósi hefði byggingarfulltrúa verið rétt að beina því til lóðarhafa að samkomulagið yrði gert skriflegt svo leggja mætti réttan grundvöll að rannsókn málsins. Hefði byggingafulltrúa því verið rétt að rannsaka málið betur að þessu leyti til. Hvað sem þessu líður hafa stjórnvöld við matskenndar ákvarðanir sem þessar alla jafna nokkuð svigrúm. Er og til þess að líta að þvingunarúrræðum mannvirkjalaga verður, sem svo áður segir, fyrst og fremst beitt til gæslu almannahagsmuna. Að þessu virtu verður framangreindu mati byggingarfulltrúa ekki hnekkt.
Með vísan til þess sem að framan er rakið eru ekki efni til að raska gildi hinnar kærðu ákvörðunar.
Úrskurðarorð:
Hafnað er kröfu kæranda um að felld verði úr gildi ákvörðun byggingarfulltrúans í Reykjavík frá 9. ágúst 2022 um að hafa ekki frekari afskipti af máli vegna girðingar á lóðamörkum Leiðhamra 52 og 54.
