Árið 2024, miðvikudaginn 13. mars, tók Arnór Snæbjörnsson formaður úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála með heimild í 3. mgr. 3. gr., sbr. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 130/2011 fyrir:
Mál nr. 148/2023, kæra á afgreiðslu skipulags- og byggingarnefndar Borgarbyggðar frá 1. desember 2023 um að samþykkja umsókn um framkvæmdaleyfi vegna framkvæmda við inntakslón Andakílsárvirkjunar og viðhalds á lóninu.
Í málinu er nú kveðinn upp svofelldur
úrskurður:
Með bréfi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála, dags. 31. desember 2023, er barst nefndinni sama dag, kæra eigendur, Efri-Hreppi, Skorradalshreppi, þá afgreiðslu skipulags- og byggingarnefndar Borgarbyggðar frá 1. desember 2023 að samþykkja umsókn um framkvæmdaleyfi vegna framkvæmda við inntakslón Andakílsárvirkjunar og viðhalds á lóninu. Er þess krafist að hún verði felld úr gildi. Einnig krefjast kærendur málskostnaðar úr hendi Borgarbyggðar og Orku Náttúrunnar vegna málsins. Þá er þess krafist að framkvæmdir verði stöðvaðar á meðan málið er til meðferðar fyrir úrskurðarnefndinni. Þykir málið nægilega upplýst til að það verði tekið til endanlegs úrskurðar og er því ekki tilefni til að taka afstöðu til stöðvunarkröfu kærenda.
Gögn málsins bárust úrskurðarnefndinni frá Borgarbyggð 10. janúar 2024.
Málavextir: Andakílsárvirkjun í Andakílsá í Borgarfirði hóf rekstur árið 1947. Með umsókn, dags. 7. september 2023, sótti framkvæmdaraðili, Orka Náttúrunnar ohf., um framkvæmdaleyfi til Borgarbyggðar vegna fyrirhugaðra endurbóta við inntakslón virkjunarinnar og viðhalds á lóninu. Fram kom að markmiðið væri að „tryggja framtíð virkjunarinnar með rekstur, öryggi og umhverfi í huga“. Inntakslónið lægi í Borgarbyggð og Skorradalshreppi og væru áætlanir byggðar á fyrirliggjandi opinberum gögnum sem væru meðal annars aðgengileg á vefsíðum sveitarfélaganna og skipulagsvefsjá Skipulagsstofnunar. Þar sem framkvæmdin færi fram í tveimur sveitarfélögum lægi vel við að sveitarfélögin stæðu sameiginlega að grenndarkynningu ef þörf væri á. Fram kom að umsóknin væri send til Borgarbyggðar og næði til þess hluta framkvæmda sem væri innan marka sveitarfélagsins en önnur umsókn yrði send til Skorradalshrepps þegar öll gögn lægju fyrir.
Umsóknin var tekin fyrir á fundi skipulags- og byggingarnefndar Borgarbyggðar 1. desember 2023. Þar var samþykkt að heimila skipulagsfulltrúa að veita framkvæmdaleyfi fyrir þeim liðum framkvæmdarinnar sem féllu að öllu leyti innan sveitarfélagsmarka Borgarbyggðar. Einnig var skipulagsfulltrúa heimilað að gefa út framkvæmdaleyfi fyrir öðrum þáttum framkvæmdarinnar þegar Skorradalshreppur hefði samþykkt að gefa út framkvæmdaleyfi fyrir þeim framkvæmdum sem heyrðu undir Skorradalshrepp. Framkvæmdin skyldi grenndarkynnt í samræmi við 44. gr. skipulagslaga nr. 123/2010.
Málsrök kærenda: Kærendur telja að sveitarfélagamörk séu staðsett með röngum hætti í umsókn um framkvæmdaleyfi, en þar sé rangt farið með legu markanna og þau sögð töluvert inni í landi Efri-Hrepps, sem sé í Skorradalshreppi. Þar sem lýsing á sveitarfélagamörkum í framkvæmdaleyfisumsókn sé röng sé veiting framkvæmdaleyfis með vísan til umsóknarinnar einnig röng.
Með umsókninni hafi fylgt skjal með fyrirsögninni „Yfirlýsing um heimild til afnota af landi“ en þar sé stærð og mörkum fimm nánar tilgreindra lóða í eigu Orkuveitu Reykjavíkur ekki lýst á fullnægjandi hátt og ekki tryggt að yfirlýsingin nái yfir framkvæmdasvæðið eins og það sé skilgreint í umsókninni. Ekki hafi verið aflað leyfis frá kærendum sem eigendum lands sem hluti fyrirhugaðra framkvæmda nái yfir. Slíkt leyfi sé forsenda fyrir veitingu framkvæmdaleyfis, sbr. t.d. gagnályktun frá 3. mgr. 46. gr. og 50. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Þá taki 7. gr. laga nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu af öll tvímæli þegar um orkuvinnslu sé að ræða.
Ekki sé um deiliskipulagt svæði að ræða og því hafi borið að gefa kærendum kost á að gæta hagsmuna sinna við grenndarkynningu, sbr. 5. mgr. 13. gr. skipulagslaga. Í ákvörðun skipulags- og byggingarnefndar virðist gert ráð fyrir að grenndarkynning fari fram eftir að framkvæmdaleyfi sé samþykkt. Þá fáist ekki séð að veiðifélögum, sem eigi hagsmuna að gæta, hafi verið gefinn kostur á að gæta réttar síns. Einnig samrýmist ekki lögskýringarsjónarmiðum að tekin sé ákvörðun áður en afstaða annarra mögulegra leyfisveitenda eða hagsmunaaðila liggi fyrir, sjá t.d. úrskurð úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála í máli nr. 74/2023, uppkveðnum 26. október 2023. Óumdeilt sé að formlegt virkjunarleyfi sé ekki til staðar vegna Andakílsárvirkjunar en framkvæmdin tengist rekstri hennar.
Málsrök Borgarbyggðar: Af hálfu sveitarfélagsins er þess krafist að máli þessu verði vísað frá úrskurðarnefndinni en til vara að kröfu kærenda verði hafnað þar sem ekki séu neinir ágallar á hinni kærðu ákvörðun og öll skilyrði séu uppfyllt við veitingu framkvæmdaleyfis.
Meðal gagna sem legið hefðu fyrir við töku hinnar kærðu ákvörðunar hafi verið lýsing á framkvæmdinni ásamt teikningum sem sýni áhrifasvæði framkvæmdarinnar, auk yfirlýsinga og/eða samþykki landeigenda á framkvæmdasvæðinu. Hluti af landi Syðstu-Fossa í Borgarbyggð sé innan framkvæmdasvæðisins og fyrir liggi samningur við landeiganda um afnot af landi, vinnu landeiganda á framkvæmdatíma við vegagerð, móttöku á efni úr inntakslóni og landmótun. Jafnframt liggi fyrir yfirlýsing Orkuveitu Reykjavíkur vegna fimm lóða sem ýmist liggi að eða séu innan framkvæmdasvæðisins sem sé innan sveitarfélagamarka Borgarbyggðar.
Fullyrðing kærenda um að jörðin Efri-Hreppur eigi land að Andakílsá og að farvegur árinnar marki sveitarfélagamörk Borgarbyggðar og Skorradalshrepps sé villandi þótt hún sé efnislega ekki röng. Jörðin eigi hins vegar ekki land að framkvæmdasvæðinu innan sveitarfélagamarka Borgarbyggðar eins og framkvæmdasvæðið sé skilgreint á teikningu með umsókn um framkvæmdaleyfi. Með hliðsjón af þinglýstum heimildum og skráningu í fasteignaskrá sýni fylgigögn með umsókn um framkvæmdaleyfi með fullnægjandi hætti að fyrir liggi samþykki landeigenda aðliggjandi jarða að framkvæmdasvæðinu innan sveitarfélagamarka Borgarbyggðar.
Ekki beri að ógilda hina kærðu ákvörðun vegna þess að kærendum hafi ekki verið gefinn kostur á að gæta hagsmuna sinna við grenndarkynningu. Samkvæmt 5. mgr. 13. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 sé sveitarfélagi heimilt að falla frá grenndarkynningu sé gerð grein fyrir framkvæmd og fjallað ítarlega um hana í aðalskipulagi. Sá hluti fyrirhugaðrar framkvæmdar sem sé innan Borgarbyggðar sé á skilgreindu athafna- og/eða efnistökusvæði samkvæmt Aðalskipulagi Borgarbyggðar 2010–2022. Í greinargerð aðalskipulagsins sé að finna sérstaka heimild fyrir efnistöku úr lóni Andakílsárvirkjunar til þess „að stuðla að eðlilegum rekstri virkjunarinnar“. Hin kærða ákvörðun varði m.a. efnistöku úr lóninu innan sveitarfélagsins til þess að tryggja öryggi og rekstur virkjunarinnar. Aðrir hlutar hinnar fyrirhuguðu framkvæmdar innan sveitarfélagamarka Borgarbyggðar, s.s. vegagerð og tippsvæði, séu fjarri jörð kærenda. Sveitarfélagið hafi ekki talið þörf á grenndarkynningu, enda fyrirliggjandi samþykki eigenda allra aðliggjandi jarða að þeim hluta framkvæmdasvæðisins sem sé innan marka Borgarbyggðar. Hins vegar sé áréttað að sérstaklega sé tekið fram í hinni kærðu ákvörðun að skilyrði fyrir útgáfu á framkvæmdaleyfi sé að grenndarkynning fari fram.
Athugasemdir leyfishafi: Leyfishafi tekur undir sjónarmið og málsástæður Borgarbyggðar varðandi undirbúning hinnar kærðu leyfisveitingar. Í framkvæmdaleyfisumsókn hafi verið lögð til grundvallar skráð gildandi sveitarfélagamörk. Þá séu reifuð ýmis sjónarmið í kæru sem séu óviðkomandi máli þessu, þ. á m. varðandi virkjunarleyfi Andakílsárvirkjunar. Ekki liggi fyrir endanleg ákvörðun í málinu og hafi fyrirvarar sem settir hafi verið í hinni kærðu ákvörðun, ekki verið uppfylltir. Því sé ekki um að ræða ákvörðun sem bindi enda á mál, sbr. 2. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, og beri því að vísa málinu frá nefndinni.
Viðbótarathugasemdir kærenda: Kærendur benda á að hagsmunir þeirra af skýrum mörkum jarða, lóða og þar með sveitarfélaga séu margþættir á því svæði sem framkvæmdin nái til. Kærendur eigi jarðhitaréttindi sem kunni að leynast innan marka þeirrar spildu sem framseld hafi verið til Andakílsárvirkjunar árið 1954, þ.e. alveg að sveitarfélagamörkum. Þá eigi kærendur veiðirétt sem markist af þessum mörkum.
Brýnt sé að fá úrlausn um mörk lóðanna en það verði ekki gert í máli þessu. Á meðan mörkin séu óljós eða umdeild og ekki þinglýst verði framkvæmdaleyfi ekki veitt á grundvelli einhliða lýsingar framkvæmdaraðila á þeim, sérstaklega ekki þegar sú lýsing gangi í berhögg við formlega afstöðu Skorradalshrepps og landeigenda.
Í greinargerð Borgarbyggðar sé byggt á því að grenndarkynning sé óþörf. Málið snúist ekki um það hvort átt hafi að grenndarkynna, heldur hvort heimilt hafi verið að taka endanlega ákvörðun áður en ákvörðunin um grenndarkynningu hafi verið framkvæmd. Kærendur hafi átt ríka hagsmuni af því að fá grenndarkynningu.
Niðurstaða: Í máli þessu er deilt um þá afgreiðslu skipulags- og byggingarnefndar Borgarbyggðar að samþykkja umsókn um framkvæmdaleyfi vegna framkvæmda við inntakslón Andakílsárvirkjunar. Er því m.a. haldið fram í málinu að skipulags- og byggingarnefnd hafi samþykkt útgáfu framkvæmdaleyfis áður en grenndarkynning hafi farið fram.
Í 5. mgr. 13. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 er kveðið á um að þar sem framkvæmdir séu fyrirhugaðar og deiliskipulag liggi ekki fyrir geti sveitarstjórn að undangenginni grenndarkynningu veitt framkvæmdaleyfi sé um að ræða framkvæmd sem sé í samræmi við aðalskipulag varðandi landnotkun, byggðamynstur og þéttleika byggðar. Um grenndarkynningu fari skv. 44. gr. laganna með þeim undantekningum sem þar séu tilgreindar. Þá segir einnig að heimilt sé að falla frá grenndarkynningu ef gerð sé grein fyrir framkvæmdinni og fjallað ítarlega um hana í aðalskipulagi.
Á fundi skipulags- og byggingarnefndar Borgarbyggðar 1. desember 2023 var umsókn um framkvæmdaleyfi lögð fram ásamt hnitsettri afstöðumynd, hönnunargögnum, teiknisetti og framkvæmdalýsingu og málið afgreitt með svofelldri bókun: „Skipulags- og byggingarnefnd […] samþykkir að heimila skipulagsfulltrúa að veita framkvæmdaleyfi fyrir þeim liðum framkvæmdarinnar sem falla að öllu leyti innan sveitarfélagsmarka Borgarbyggðar. Borgarbyggð heimilar einnig skipulagsfulltrúa að gefa út framkvæmdaleyfi fyrir öðrum þáttum framkvæmdarinnar þegar Skorradalshreppur hefur samþykkt að gefa út framkvæmdaleyfi fyrir þeim framkvæmdum sem heyra undir Skorradalshrepp. Borgarbyggð óskar eftir samráði og samstarfi við Skorradalshrepp vegna kynningar á þeim hluta framkvæmdanna er varðar bæði sveitarfélögin. Framkvæmdin skal grenndarkynnt í samræmi við 44. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 og leitað umsagna í gegnum skipulagsgátt. Til grundvallar útgáfu framkvæmdaleyfis verða þau gögn sem fylgja umsókninni sem og þau gögn sem fylgdu matskyldufyrirspurn til Skipulagsstofnunar. Borgarbyggð áskilur sér rétt til þess að óska frekari gagna við vinnu við útgáfu framkvæmdaleyfis ef sú staða kemur upp. Samþykkt samhljóða.“
Samkvæmt 2. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 verða ákvarðanir sem ekki binda enda á mál ekki kærðar til æðra stjórnvalds. Af orðalagi hinnar kærðu ákvörðunar er ljóst að skipulags- og byggingarnefnd setti framkvæmdinni það skilyrði að hún skyldi „grenndarkynnt í samræmi við 44. gr. skipulagslaga nr. 123/2010“. Þrátt fyrir að sveitarfélagið hafi staðhæft fyrir úrskurðarnefndinni að ekki hafi verið þörf á grenndarkynningu verður ekki hjá því litið að hin kærða afgreiðsla var háð slíkum fyrirvara. Verður þegar af þeirri ástæðu að líta svo á að hún feli eigi í sér stjórnvaldsákvörðun sem bindi enda á mál í skilningi 2. mgr. 26. gr. stjórnsýslulaga heldur hafi hún verið liður í málsmeðferð stjórnsýslumáls. Verður því að vísa kæru í máli þessu frá úrskurðarnefndinni.
Í tilefni af athugasemdum kærenda um aðra leyfisveitingu og þörf á frekari rannsókn máls telur úrskurðarnefndin rétt að benda á fyrirmæli um samþykki og útgáfu framkvæmdaleyfa í reglugerð nr. 772/2012. Þar kemur fram í 5. tl. 2. mgr. 7. gr. að umsókn um framkvæmdaleyfi skuli fylgja fyrirliggjandi samþykki og/eða leyfi annarra leyfisveitenda sem framkvæmdin kann að vera háð samkvæmt öðrum lögum, ásamt upplýsingum um önnur leyfi sem framkvæmdaraðili er með í umsóknarferli eða hyggst sækja um. Þegar lög gera með þessum hætti ráð fyrir því að ákvörðun stjórnvalds sé háð því að fyrir liggi ákvörðun annars stjórnvalds leiðir af 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 rík skylda fyrir fyrrnefnda stjórnvaldið að afla með forsvaranlegum hætti nægilegra upplýsinga um hvort ákvörðun hins síðarnefnda stjórnvalds liggi fyrir og þá hvers efnis hún er. Er sú bending gerð að hugað verði að þessu við nánari málsmeðferð.
Vegna athugasemda um legu fasteigna sem fjallað er um í málsrökum skal tekið fram að eignarréttarlegur ágreiningur heyrir ekki undir úrskurðarnefndina heldur eftir atvikum dómstóla. Þá er ekki fyrir hendi heimild í lögum fyrir úrskurðarnefndina til að ákvarða greiðslu málskostnaðar til handa aðilum máls og verður því ekki tekin afstaða til þeirrar kröfu kærenda.
Úrskurðarorð:
Kærumáli þessu er vísað frá úrskurðarnefndinni.
